בתשובה להאייל האלמוני, 25/09/14 9:25
 |
|
 |
||
|
||||
 |
כמעט דייקתי. היא ביקשה לפסול את תיקון מס' 4 לחוק ההסתננות, את חוק מוסדות חינוך תרבותיים, וחלק מחוק האגודות השיתופיות. השופטת חיות (אוטוטו נשיאת בית המשפט העליון) קבעה כי חוק תרומת ביציות אינו חוקתי, וביקשה לשנותו (בטכניקה שהיא מכנה "reading in"). ארבל אמנם הסכימה לתוצאה האופרטיבית שאליה הגיעה חיות, אבל הגיעה אליה בדרך אחרת. |
 |
 |
 |
|
|
|
||
|
||||
|
לא הכרתי עד היום את שיטת ה-Reading In. הדוקטרינה הזו מעניינת; השופטת מתארת אותה כ-"היא מבקשת לקרוא לתוך ההסדר החוקי הלוקה באי-חוקתיות הוראות אשר יסירו אותה וימנעו את הצורך בביטולה", כלומר כשיטה המאפשרת להמנע מביטול הוראות חוק ועל כן מתערבת פחות בחקיקה מביטול של החוק. אולם, למעשה, יש כאן התערבות חריפה יותר: כאשר מבוטל חוק או סעיף בו, נוצרת לקונה שהמחוקק צריך למלא אותה. לעומת זאת, אותה "קריאה אל תוך החוק" היא בפשטות חקיקה על ידי בית המשפט - היא מציעה שבית המשפט יוסיף סעיף לחוק: " לטעמי, הסעד החוקתי הראוי והמתאים במקרה דנן הוא, כאמור, קריאת סעיף משנה אל תוך סעיף 20(א), כמוצע בפסקה 35 לעיל, לפיו תוקנה לוועדת החריגים בנוסף לסמכויות המצומצמות המוקנות לה כיום, גם סמכות כללית וגמישה לאשר תרומת ביציות אם מצאה כי "קיימים טעמים חריגים ומיוחדים המצדיקים זאת"." מרתק (ומפחיד). | |
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
מרתק - אני מסכים. אפילו יצירתי. אבל למה מפחיד? 1. באה אישה לשופטת וטוענת - החוק פוגע בי ואני מבקשת סעד. 2. השופטת מוצאת שאכן החוק פוגע בזכויות האישה - שהן מעוגנות בחוק היסוד:כבוד האדם (שהכנסת חוקקה). 3. לפיכך החוק למעשה פסול. אבל זה לא יעזור לעותרת שהשעון הביולוגי שלה "מתקתק" 4. החוק לא היה פסול אם היו מוסיפים לו סעיף משנה מסוים (אגב שנותן סמכות לועדת חריגים - לא לבגץ). 5. לכן, כדי לתת סעד לעותרת המסוימת הזאת, קוראים את החוק כאילו הוא כולל את הסעיף שהיה מציל אותו מפסילה וגם את העותרת מפגיעה. 6. זה לא שולל מהכנסת את הסמכות לתקן את החוק (או את חוקי היסוד) למקרים הבאים. שופטי הרוב לא נעתרו כי סברו שהפגיעת החוק בזכויותיהן של העותרות איננה בלתי-מידתית. אם הפגיעה הייתה בלתי-מדיתית (בעיניהם) אז החוק היה פסול, ואז ה"טריק" של השופטת חיות היא נבחן בעינים אחרות ואולי מתקבל. מה שחשוב להבין - גם מהדוגמה הזאת - הוא שבגץ לא מסתובב בשטח ומבטל חוקים כל פעם שבא לו. השאלה עולה לדיון כאשר מגיע/ה לבית המשפט אדם שיש חשש - ח"ו - שהחוק של הכנסת פוגע בזכויות הבסיסיות שהיא בעצמה העניקה לו. |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
למה זה מפחיד? משום שגם אם נקבל את הטענה שהמחוקק הסמיך, בדעה צלולה ומתוך הבנת ההשלכות, את בית המשפט לפסול הסדרים חוקיים הסותרים את הזכויות המוגנות בחוק היסוד, הרי אין צל של ספק שהמחוקק לא הסמיך את בית המשפט לקבוע פוזיטיבית הסדרים חלופיים. לפיכך, אם בית המשפט קובע הסדרים כאלה, הוא מבצע מהלך בלתי חוקי (וכיוון שאנו עוסקים בשאלת גבולות הסמכות בין שלוש הרשויות - שאלה חוקתית מובהקת - הרי זה גם מהלך בלתי חוקתי). עם כל הכבוד לשעון הביולוגי של העותרת, התקתוק שלו לא משנה את גבולות הסמכות של בית המשפט. אם בית המשפט יקח לידו סמכויות שלא הוקנו לו אלא לרשות אחרת, הוא יצדיק את ההגדרה "פיראטיות משפטית". | |
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
הטענה בדבר אקטיביות שיפוטית מפומפמת גם על ידי פוליטיקאים- בעיקר מהימין, וגם על ידי שופטים מהזן השמרני. הזן השמרני, פירושו כאלו שאינם רוצים לשנות אבל גם בעלי השקפת עולם ימנית - אשר גרוניס למשל. פוליטיקאים ציניים כמו שר הפנים מחוקקים חוק שהם יודעים שהוא עומד בסתירה לחוק כבוד האדם וחירותו וחושבים שיכול להיות מצב בו הפרלמנט יחוקק חוק שסותר את אחד מחוקי היסוד שהוא חוקק, וכשמישהו יעתור נגד המעשה-יבקש סעד מהבג"ץ-ידחה הבג"ץ את עתירתו. בפעולה כזאת ימעל הבג"ץ בתפקידו וחובתו. ברור שמסער ודרומה בוכים על שנתנו לאמנון רובינשטיין (לפני היות סער בכנסת) להעביר את שני חוקי היסוד. בבחינה אובייקטיבית של לא משפטן, כל פסיקה אחרת הייתה מבישה. השופטים עוד היו עדינים; ברור למדי שמה שקורה כאן ומה שמניע את הממשלה- והתרכזותם של הפליטים/מסתננים בדרום תל אביב היא תוצאה ממעשי הממשלה-הוא צבע עורם של המסתננים. אף שופט לא אמר את זה לא כי הוא לא חשב את זה. הבג"ץ עושה ככל יכולתו שלא לפסול חוקים-לפעמים בצורה מופרזת לטובת הממשלה. | |
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
איציק, תתמקד בענין. כרגע אנחנו לא מדברים על מבקשי המקלט אלא על פונדקאות בין בנות זוג, ולא על פסילת חוק אלא על הכנסת תוספת לחוק. | |
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
על סמך מה אתה טוען שמה שמניע את הממשלה זה צבע עורם של המסתננים, כאשר רבים מחבריה (כולל ראשה) היו חברים בממשלה שהביאה (בפעולה, לא במחדל) 15,000 יהודים אתיופיים (שבפעם האחרונה שבדקתי, צבע עורם זהה לזה של האריתראים) ברכבת אוירית של 3 ימים? אתה גזען כמו ר' החתולים. |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
===>"לא הסמיך את בית המשפט לקבוע פוזיטיבית הסדרים חלופיים" אבל זה לא מה שהשופטת חיות רצתה לעשות. היא לא הציעה לשנות את החוק ולקבוע הסדרים חלופיים, אלא רק במקרה המסוים שלפניה לקרוא לתוך החוק פסקה שתציל אותו מפגיעה לא מידתית (לדעתה) בזכויות העותרת. אם תקבל לרגע את ההנחה שזכויות העותרות נפגעו באופן לא מידתי, מה יכול בית המשפט לעשות: (א) לבטל את החוק (ב) לבטל סעיף פוגע (ג) לקרוא לתוכו פסקה שהעדרה פוגע - כך שתסיר את הפגיעה הבלתי מידתית במקרה הנדון. כאשר ג' אפשרית, האם היא לא עדיפה בעינך על א'? מאחר ש ג' < א', ו-א' היא במסגרת הסמכות של בית המשפט, אז גם ג' נכללת במסגרת הסמכות הזו. אחרי שהצילו נפש אחת בישראל מפגיעה בזכויותיה, בלי לבטל לגמרי את החוק (שהוא כנראה טוב להמון מקרים אחרים), הכנסת מוזמנת להתחיל לפעול לתיקון החוק כך שלא יפגע בזכויות של עותרות אחרות במקרים דומים בעתיד. אז אם השופטת חיות צודקת שהפגיעה בעותרת איננה מידתית (מה שהרוב ואפילו אני לא השתכנענו), היא מציעה את הדרך המרוסנת ביותר שבה בג"ץ מוסמך להגיב. כי מה שבטוח הוא שבג"ץ איננו מוסמך להתעלם מפגיעה לא מידתית בזכויות של עותרים. |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
בחייך, זה תעלול רטורי שקוף (גם השם הזה, reading in שנראה שיצא הישר משיחדש ״כתיבה היא קריאה, חקיקה היא פרשנות״). למה אתה טוען שזה רק ״במקרה הנדון״? הרי מעתה מדובר בתקדים ונדרשת חקיקה חדשה כדי לסטות ממנו (עד כדי הסייגים הרגילים). בוא נשאל ככה, נגיד שבית המשפט יחליט ש על מנת למנוע פגיעה בלתי מידתית בעותר צריך ״לקרוא חוק אל תוך ספר החוקים״. זה גם סביר בעיניך? | |
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
זה תעלול רטורי או פרשני, אבל זה מה שבגץ היה צריך לעשות אם באמת זכויות העותרת נפגעו באופן לא מידתי (= כלומר, בניגוד לחוק היסוד). אם ככה, נלך איתך ככה: מה לדעתך היה צריך/אפשר לעשות במקרה כזה? זה רק "למקרה הנדון" משום שזה לא נכנס לספר החוקים. אם בעתיד יהיה עוד מקרה דומה, הוא יצטרך להגיע לבגץ ולשכנע את השופטים שהוא מספיק דומה כדי להפעיל את התקדים. אבל אם הוא ישכנע את השופטים שהמקרה החדש מספיק דומה (והחוק לא ישונה עד אז), אז רק סביר שהשופטים יפעילו את אותו הפיתרון. אלא מה עוד יש בידם לעשות? בפועל, אחרי שהפגיעה בעותרת הנוכחית הוסרה, למדינה יש זמן לתקן את החוק, כך שהעותרים הפוטנציאליים הבאים לא יצטרכו לפנות לבגץ, או לתקן את חוקי היסוד ולקצץ בפירוש בזכויות - כך שבגץ יאלץ לדחות את העתירה הבאה. בגץ לא פועל בריק ולכן לא צריך להוסיף חוקים חדשים. יש כבר חוקים - חוקי יסוד - שהם ברירת המחדל. אם בגץ קבע שלפי חוקי היסוד מגיע לי (=זכותי לקבל) מיליון דולר, אז לא צריך להוסיף חוק - כי חוק היסוד כבר קובע שמגיע לי מיליון דולר. מה שצריך אז זה להורות לממשלה לקיים את החוק ולשלם לי. אם הכנסת הוסיפה חוק שסותר את חוק היסוד וגורע ממני את המיליון שמגיע לי לפי חוק היסוד, אז צריך לבטל או ל"שפץ" את החוק החדש כך שאקבל את המיליון שהוא שלי - כפי שקבעה הכנסת בחוקי היסוד. |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
לא, ג' לא עדיפה על א'. המחוקק, לפי הנחתנו, הסמיך את בית המשפט לעשות את א' ואת ב'. את ג', מה לעשות, הוא לא הסמיך אותו. בית המשפט לא מוסמך לקרוא לתוך החוק פיסקה שאינה קיימת בו - במקרה הזה או בכל מקרה אחר - יותר מאשר מוסמך לעשות זאת שר המשפטים, הרמטכ"ל, פקיד שומה תל אביב ג' או פקח החניה של המועצה המקומית ירוחם. זו לא "דרך מרוסנת יותר", זו פשוט דרך לא חוקית בלי שום קשר לשאלה אם ההתערבות היא עדינה או גסה. וכפי שכתב לך מלאכי, אם הפסקה הזו תקפה למקרה הזה אז היא יכולה בהחלט להיות תקפה למקרים דומים נוספים. זו חקיקה בפועל. בית המשפט יכול לבטל סעיף פוגע. במקרה דנן השופטת כתבה שהבעיה שלה היא הרזולוציה שהיא יכולה לרדת אליה - ביטול הסעיף יגרום לכך שכל נושא הפונדקאות בישראל יהפוך להיות לא מוסדר בחוק. עם כל הכבוד, זה קשקוש; בית המשפט יכול לקבוע שהסעיף יתבטל החל מחלוף ארבעים וחמישה ימים ממתן הפסיקה, אם לא תתקן אותו הכנסת עד אז. התירוץ של "השעון הביולוגי" גם לא מחזיק כאן מים; אם הפסיקה יכלה להמתין עד שימלאו שבעים ושלושה חודשים לשופטת ארבל ויגיע המועד הסופי לפרסום פסקי דין שהיא חתומה עליהם, היא יכלה באותה מדה להמתין 45 ימים לתיקון החקיקה על ידי המחוקק. |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
===>"המחוקק, לפי הנחתנו, הסמיך את בית המשפט לעשות את א' ואת ב'. את ג', מה לעשות, הוא לא הסמיך אותו." כאן אנחנו חלוקים. ולדעתי אתה דבק בגישה פורמליסטית, דווקנית של "יקוב הדין את ההר", שאין לה הצדקה. אני חושב שבית המשפט הוסמך לפתור בעיות (="לתת סעד") כאשר יש סתירה בין חוק לחוק יסוד. אחד הכלים שעומדים לרשותו הוא ביטול החוק הסותר אבל יש עוד כלים. כלל הברזל המנחה אותו הוא מ י ד ת י ו ת - כלומר, על תעשה יותר כשאפשר לפתור את הבעיה בפחות. ואם ג' פותר את הבעיה והוא "פחות" מ-ב', אז ג' עדיף. אתה קובע ששיקולי השופטת חיות הם קישקוש ומציע פתרון אחר (45 יום וכו'). אולי גם זה טוב, אני לא יודע. הנקודה שלי היא שבעיקרון "קריאה לתוך החוק", על ידי שופט, איננה פסולה מעיקרה והיא יותר מידתית מביטול החוק. כאמור, זו לא חקיקה משום שזה לא גורע מזכותה של הכנסת לשנות את החוק ("עוקף בגץ") מכאן ולהבא. |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
וחקיקה כן גורעת מזכותה של הכנסת לשנות את החוק? זה מה שהכנסת עושה רוב הזמן, משנה חוקים שנחקקו. בעיני הגישה הנכונה למשפט היא פורמליסטית. יש גוף שמוסמך לעשות X, אסור לו לעשות Y גם אם Y פחות חריף מ-X. אם הגוף שאחראי על כך שאזרחים ומוסדות במדינה ישמרו את החוק רואה עצמו זכאי להחליט שיש לו סמכויות שהחוק לא נתן לו (וכן נתן לגוף אחר), איך בדיוק הוא יוכל לבוא בטענות לגוף אחר שיעשה אותו דבר? זה כל הענין של חוק, פורמליסטיקה. יש מסמך שמגדיר מה מותר ומה אסור, למי מותר לעשות מה ולמי לא - ועל פי המסמך הזה פועלים. תפקידו של בית המשפט לתת סעד - בדרכים שהוא הוסמך לתת אותן. מה שהוא לא מוסמך לעשות אסור לו לעשות. ככה זה בחוקים. שוטר מוסמך לבקש צו שופט לחפש בבית שלך ולדרוש ממך להתלוות אליו לתחנה כדי שלא תטפל בראיות בינתיים, אבל הוא לא מוסמך לבצע את החיפוש מיזמתו - גם אם זה נראה לו יותר מדתי מלסבך אותך בכל הפרוצדורה הזו. רופא משפחה מוסמך לשלוח אותך לרופא שיתן לך מריחואנה רפואית אבל הוא לא מוסמך לתת אותה בעצמו גם אם אתה סובל בינתיים. רופא פוריות מוסמך לבצע טיפולי פונדקאות למי שהחוק אישר לו, ואסור לו לבצע את זה למי שהחוק לא אישר. בית משפט מוסמך לקבוע מה החוק לא יכול להיות אבל לא מה הוא כן יהיה. ההבדל היחיד הוא שבית המשפט לא מפחד שאם הוא יעשה מה שאסור לו יביאו אותו לבית משפט, ולכן נדמה לו שמה שהוא רוצה בעצם מותר לו. העובדה שהמחוקק לא הסמיך אותו לכך לא מטרידה אותו (או לפחות את השופטות הספציפיות האלה); אם אתה יכול להוסיף סעיפים, אז אתה במובלע מוסיף את הסעיף שמסמיך אותך להוסיף סעיפים. כמו אצל הברון מינכהאוזן, כל מה שנדרש הוא היכולת להרים את עצמך באמצעות שרוכי נעליך. |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
מינכהאוזן שאני מכיר משך את עצמו מהביצה בשערות ראשו. אני חושב שזו טעות להשוות את בגץ לעוד קטגוריה מקצועית: כאילו יש רופאים, יש חנוונים יש ... ויש שופטי בגץ ולכל אחד יש תפקיד מוגדר בחוק. להבנתי שופטי בגץ הם בדיוק אלו שצריכים למשוך את עצמם בשערות ראשם, ... כשצריך ... לדעתם! אם התפקיד של שופט בגץ מוגדר בחוק באופן שתפקידו של רופא ומורה מוגדר בחוק, אז אין לו תפקיד בכלל. אבל כנראה שנשאר חלוקים. |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
אתה לא רואה למה זה מפחיד? שיש אנשים שחושבים שאין עליהם מגבלות חוקיות מלבד מה שנראה להם צודק ונכון, ושיש להם סמכות עליונה על שאר רשויות המדינה? ושהמגבלות שהם קיבלו על עצמם מרצון עד עתה הולכות ונפרצות? | |
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
החיים זה לא קומיקס. זה מפחיד. אותי מפחיד "הרוב" - ששולט גם בכוח - הרבה יותר מכמה סבונים בבית המשפט. וחוצמזה, כאמור, אני חושב שיש עליהם מגבלות חוקיות (=חוקי היסוד). ושתחת חוקי היסוד שקבעה הכנסת הם באמת הסמכות העליונה. | |
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
נראה לי שאתה פשוט חושב שהחבורה הזו היא מהקליקה שלך ולכן אין לך ממה לחשוש (מי שעלול להפגע מהם לא יקרא להם ״סבונים״). האמת? אני גם חושב שהם מהקליקה שלי ושאין לי ממה לחשוש, אבל אם לא נבהיר הבהר היטב מה הגבולות כאן, גם אנחנו נהיה בצרה צרורה כשהקליקה שלהם תתחלף או שהקליקה שלנו תתחלף. | |
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
אף פעם לא הבנתי מי זה הקליקה שלהם? אני לא משפטן, לא אשכנזי (גם ג'וברן ומזוז לא), לא מקרוב לאף פוליטיקאי, בקושי באייל יש לי פתחון פה, אין סיכוי שאני אבחר כשופט בגץ ואם היו נותנים לי להצביע, אז הייתי מצביע נגד חלק די גדול מפסיקות בגץ של הזמן האחרון (ועדיין בעד סגירת המתקן בחולות). אני קורא להם "סבונים" כי הם חנונים שלא מכוונים לפגוע בפרטים - מאף קליקה - אלא להגן עליהם. הטענות נגדם הן שהם פוגעים דווקא ברוב. ולמרות שהרבה מאוד פעמים (אבל לא תמיד!) אני בעצמי חלק מאותו רוב, אנחנו נהיה בצרה צרורה אם לא תהיה כאן סמכות שתפקידה לרסן את הרוב. זה כמובן לא אומר שהסמכות הזו לעולם איננה טועה - כאמור, פעמים רבות היא טועה גם לדעתי. אבל זו לא תהיה סמכות אם לא תהיה לה הפריבילגיה לטעות. לכן, נדמה לי שיש בציבור אי הבנה יסודית שמשתקפת גם כאן, לגבי מהותה של סמכות בכלל ותפקידה של הסמכות לביקורת שיפוטית בפרט. מה שיש "להבהיר הבהר היטב" הוא את גבולות הגזרה - וזה מה שנקבע על ידי החוקה או אצלינו בחוקי היסוד. אבל מרגע שטורחים גם להבהיר לגוף מסוים מה בדיוק מותר לו לעשות בתוך הגזרה שלו, בעצם מבהירים לו שהוא לא סמכות, אלא בקושי סו-שף שמותר לו לעשות רק מה שכתוב במתכון. העניין הוא שמאז ומתמיד (או ליתר דיוק מהמהפכה הצרפתית) הרוב - ימין/שמאל אותו דבר - מסומם מהמילה "דמוקרטיה", שנתנה לו כוח שהעלה לו את השתן לראש, כך שאפילו כשיש לו רק 51% הוא להוט מדי להחזיק בכל הסמכויות בכל הגזרות. ואז הוא מנסה (א) לצמם את הגזרה (ב) לרוקן אותה מתוכן (ג) להציב בה את הסו-שפים שלו (ד) לכפות עליהם את המתכון שלו. זה מפחיד! |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
רק אם אפשר להמנע מהכינוי "סבון". כלפי כל מי שלא יהיה. _ במקור כוון נגד ניצולי שואה, בעקבות האגדה על סבון משומן יהודים. |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
מה שמרסן את כוחו של השילטון (שיכול להיות שלטון של רוב או בקונסטלציות שונות גם של מיעוט בעל כוח) הוא החוקה (או חוקי היסוד במקרה הצולע שלנו). למעשה מה שבאמת משנה הוא ההבנה האוניברסלית שהגבלת הכוח של שלטון שאנחנו תומכים בו היא הכרחית על מנת להגביל את כוחו של שלטון שאנו מתנגדים לו (או שמא, שמתנגד אלינו), הבנה שמתבטאת בכינון חוקה על דורית. בית המשפט הוא כלי שנועד (בין היתר) לפקח על היישום של המנגנון הזה ואני חושב שמזיק לזהות את בית המשפט עם המנגנון עצמו (וזה מוביל גם להסרת אחריות של המחוקקים מחובתם להימנע מפגיעה בזכויות בסיסיות). אני ממש לא נגד מערכת של בתי משפט ובטח ובטח לא נגד זכויות אוניברסליות שנאכפות על ידי המערכת השיפוטית. הביקורת שלי היא נגד היומרה של בית המשפט לכתוב את החוק (״לקרוא תת סעיף אל תוך החוק״). האמת היא שדעתי גם לא נוחה מביטול של סעיפים בחוק, אבל ביטול של חוק בשלמותו דווקא מקובל עלי (ויכול להיות שביטול סעיפים היא פשרה סבירה על מנת ליעל את התהליך). אני לא מצליח לזקק תפיסה עקבית מתוך ההודעות שלך. מצד אחד אתה טוען שבית המשפט מוגבל על ידי חוקי היסוד וגבולות גזרה, וזה נשמע הגיוני ואפילו מתיישב עם מה שאני חושב עד כדי קביעת הגבול המדויק, אבל אז ״קופץ לך״ ואתה פתאום טוען שלא צריכה להיות על השופטים שום מגבלה חוקית ומתנגד לתהליך הדמוקרטי באופן די גורף, לפי הפסקה האחרונה שלך. |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
חוקה לא מרסנת את כוחו של השלטון. יעידו על כך עשרות חוקות למופת שנהפכו לבדיחה על ידי שליטים חסרי מעצורים, ועשרות שליטים בעלי מעצורים שריסנו את כוחם ללא חוקה. מה שמרסן את כוחו של השלטון הוא שילוב של מנגנון שכולל בלמים ואיזונים, פיזור כח בין מוסדות השלטון השונים, תרבות פתוחה בציבור, תודעה דמוקרטית אצל בעלי העניין... |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
בפסקה הראשונה דומה שאנחנו מסכימים, למעט סוף המשפט האחרון, באשר לזהות, שלא ברור לי. בשיטה שלנו (במערב בכלל) בית המשפט הוא המוסד האמון על הפעלת המנגנון. בלי בית המשפט אין מנגנון של ריסון כוח השילטון, נכון? כמו שניסיתי להסביר לתשע, בגץ לא כותב חוקים. הוא מתקן או מבטל אותם כשהם פוגעים באופן לא מידתי בזכויות האדם שעומד לפניו ותובע את זכותו לפי החוקה/יסוד. ובכל מקרה, אם התיקון איננו לרוחו של המחוקק, המחוקק יכול לתקן בצורה אחרת או לבטל את החוק לגמרי. העיקר, שלא יתקיים מצב שהחוק פוגע בזכויות של אדם באופן שסותר את החוקה. הנחת העבודה היא שאם יש סתירה בין החוק לחוקה אז זו טעות של המחוקק - שהרי לא ייעלה על הדעת שהוא סתר את החוקה בכוונת מכוון, נכון? - ובמצב כזה בגץ צריך להגן על הנפגע שלפנין, תוך מזעור הנזק הסביבתי. עכשיו תחשוב: מי מרוויח משהו מכך שבגץ יוסמך לבטל אבל לא לתקן חוק? היחיד שמרוויח משהו מזה הוא מי שרוצה להצר את צעדיו של בגץ ולהקשות עליו להגן על נפגעים. משום שכדי לעשות את עבודתו הוא יאלץ לגרום יותר נזק סביבתי (= ליצור לאקונה גדולה יותר ממה שבאמת צריך). במילים אחרות, כשאתה מאפשר לבגץ לעבוד רק עם פטיש 5 קילו, הוא יאלץ לוותר על תפקידו במקרים ש- 5 קילו זה לא מידתי. וכתוצאה מכך יותר אנשים יפגעו (או, מה שהוא הינו-הך, הרוב יהיה יותר עריץ). לכן, מה ש"קופץ לי" הוא שלא צריכה להיות לבגץ שום מגבלה על האופן שבו הוא עושה את עבודתו בתוך הגיזרה שלו = הגנה על מי שזכויותיו החוקתיות נפגעו. עכשיו, נכון שבשיטה שלנו זכותם של 80% מחברי הכנסת לתקן את החוקה ולקבוע שבגץ חייב לעבוד רק עם פטיש 5 קילו, גם כשהוא צריך לתקוע מסמר קטן לתמונה בקיר ולפעול באופן מידתי. אז אני מקווה שלא ימצאו 80% כאלו. כשם ש 80% יכולים לקבוע שבגץ ימונה על ידי גדולי התורה, או יו"ר המפלגה, או במשאל עם... אז אני מקווה שלא ימצאו גם 80% כאלו. ובאופן דומה, 80% יכולים לקבוע שהגיזרה של בגץ יותר צרה ואיננה כוללת הגנה מפגיעות כאלה או אחרות... אז אני מקווה שלא ימצאו גם 80% כאלו. וחוץ מלקוות ולהסביר למה אני מקווה, מה עוד אני יכול לעשות? |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
ריסון כוח השלטון פירושו תחימת גבולות הגזרה של מה שמותר לשלטון לעשות. ריסון כוח החקיקה הוא הגבלת החקיקה: בג"ץ יכול לומר "חוק X או סעיף Y סותר את מה שנאמר בחוק היסוד, וכיוון שחוק היסוד קובע שחוק הסותר אותו דינו להתבטל אז X או Y בטלים" (דוק: הוא יכול לעשות זאת אך ורק משום שבחוק נכתב שחוקים הסותרים אותו בטלים). הוא גם יכול להגדיר מהם הקריטריונים או הפרמטרים שניסוח חלופי יצטרך לעמוד בהם כדי לעלות בקנה אחד עם חוק היסוד. אבל ברגע שהוא עובר לצד הפוזיטיבי - לא רק להגביל את המחוקק על ידי קביעה מה חוק לא יכול להיות אלא לקבוע מה כן חוק - הוא פולש לתחום לא-לו, שאין לו כל בסיס חוקי לפלוש אליו (משום מה העובדה הפשוטה הזו, שהמוסד המייצג יותר מכל את שלטון החוק מוכן פשוט לצפצף על החוק, לא מטרידה אותך. אתה פשוט פוטר אותו מכפיפות לחוק שקובע את תפקידיו וסמכויותיו כמו כל מוסד שלטוני אחר) ושהגלישה אליו מנתצת את עקרון הפרדת הרשויות. אני לא סבור שאם בג"ץ יימנע מלחוקק זה יקשה עליו להגן על נפגעים, הן משיקולים אמפיריים - הוא עדיין לא עשה את זה ובכל זאת הסתדרנו בצורה סבירה - והן משיקולים עקרוניים - אם בג"ץ יימנע מלהגן על נפגעים משום שהוא חושב שהנזק הסביבתי השלטוני יהי גדול, אז הוא ממילא לא שווה הרבה כמגן נפגעים. אם אתה מבטל את הפרדת הרשויות (שאכן מגבילה גם את כוחו של ביהמ"ש העליון, כן. כל אחת משלוש הרשויות צריכה להיות מוגבלת) רק כדי לעשות את החיים שלו קצת יותר נוחים - לדעתי מי שמרוויח מזה הוא אולי נפגע עיוות פעם בעשור, ומי שמפסיד מזה זה כולנו. כולנו נחיה בשיטת ממשל גרועה יותר, מאוזנת פחות, שבה שלטון החוק הוא בדיחה כי המוסד הממונה על שמירת החוק מחליט בעצמו אילו חוקים חלים עליו. אין שום צורך ש-80% מחברי הכנסת יתקנו את החוקה ויקבעו שהוא חייב לעבוד רק עם פטיש חמש, קודם כל כי אין חוקה ושנית כי בחוקי היסוד הקיימים הם כבר קבעו את זה. |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
יש לי הרגשה שאנחנו טוחנים מים. אז אנסה לפרוש בזאת: א. ככל הידוע לי אין שום חוק בישראל שבו נכתב "שחוקים הסותרים אותו בטלים". גם אין חוק מפורש שמתיר לבגץ לפסול חוק. ממילא אין חוק שמתיר לו לבטל אבל לא לתקן. את כל הדברים הללו קבע בית המשפט (למעשה השופט ברק) לבדו מתוך פרשנות יצירתית של החוק. והכנסת הרכינה ראש ועדיין עושה זאת .... כפי שלדעתי ראוי שתמשיך ותעשה לפחות עוד דור או שניים. ב. מה שהציעה השופטת חיות איננו בגדר חקיקה (בעיני), משום שהוא עוסק רק במקרה אחד - זה שעומד בפניה כרגע 2. אבל גם אם הוא היה שינוי חקיקה הוא לא היה מנוגד לחוק, כי אין חוק שבו כתוב מה מותר ומה אסור לבגץ לעשות כשהוא מפרש את החוק. ומה שחיות מציעה זה כאין וכאפס לעומת מה שברק עשה ... והכנסת קיבלה בהכנעה. ג. כאמור, הכנסת מוסמכת לחוקק חוקים שיגבילו את בגץ. אבל בשביל לקבוע מה אסור לו לעשות, היא צריכה לקבוע (ולו במחדל) גם מה מותר לו לעשות. ובגלל שמאז קום המדינה אין הסכמה על מה מותר לו, היא לא קובעת כלום. ולכן היא מקבלת בהכנעה את מה שהוא קובע. ד. לי נראה שאתה לא באמת מפנים לעומק את הפרדת הרשויות (=הסמכויות) ובסופו של דבר אתה חושב שבגץ כפוף לחוק וממילא כפוף למחוקק ולפיכך איננו ממש סמכות נפרדת. אני חושב שאתה טועה ומציע לך נקודת מבט אחרת: כמו שהמקוקק איננו כפוף לחוק1 - שהרי הוא זה שמחוקק את החוק כטוב בעיניו, כך גם הרשות השופטת איננה כפופה לחוק1 אלא מוסמכת לפרש אותו כראות עיניה. בישראל, בגלל שהמחוקק במשך 60 שנה לא עשה את עבודתו ולא חוקק חוקה, עשה זאת בגץ באמצעות פרשנות. ה. בחוקי היסוד הקימים לא קבעו 80% ולא משהו קרוב לזה. אאל"ט הכנסת יכולה לתקן את רובם ברוב רגיל (אפילו במחטף). אבל אני מקווה שלא ימצא רוב כזה... וכבר הסברתי למה. ___ 1 הגם שהוא/היא כפוף לשלטון החוק 2 יצירת תקדים זה סתם תירוץ, כי עד שיגיע המקרה הבא, הכנסת מוסמכת לחוקק ממש וכרצונה. |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
אני חושב שהדיון שלנו כאן הוא דיון חשוב ועקרוני ודווקא ראוי להבהיר ולחדד את העמדות בו, אבל אם אתה מרגיש שאין עוד טעם להמשיך אכבד זאת ולא אגיב לטיעונים שאתה מעלה. רק אתיחס לקביעות העובדתיות שלך בסעיף א'. בחוק יסוד: חופש העיסוק נכתב כך: פגיעה בחופש העיסוק 4. אין פוגעים בחופש העיסוק אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו. תוקפו של חוק חורג 8. (א) הוראת חוק הפוגעת בחופש העיסוק תהיה תקפה אף כשאינה בהתאם לסעיף 4, אם נכללה בחוק שנתקבל ברוב של חברי הכנסת ונאמר בו במפורש, שהוא תקף על אף האמור בחוק-יסוד זה; תוקפו של חוק כאמור יפקע בתום ארבע שנים מיום תחילתו, זולת אם נקבע בו מועד מוקדם יותר. (ב) ההוראה בדבר פקיעת תוקף, כאמור בסעיף קטן (א), לא תחול על חוק שהתקבל לפני תום שנה ממועד תחילתו של חוק-יסוד זה או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו. מצירוף הסעיפים 4 ו-8 עולה בבירור שהוראת חוק חדשה שאינה עומדת בקריטריונים של סעיף 4 - ערכים, תכלית ומידתיות או לחלופין הסמכה - דינה להתבטל. יתרה מזו, גם חקיקה שקובעת שהיא גוברת על חוק היסוד יכולה לעשות זאת רק לזמן קצוב. מכאן נובע שהפרשנות לפיה בית המשפט יכול לבטל חוק מכוח חוק היסוד הזה אינה פרשנות ברקית יצירתית אלא מימוש מה שנקבע בחוק. בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו נקבע כך: פגיעה בזכויות 8. אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו. שמירת דינים 10. אין בחוק-יסוד זה כדי לפגוע בתקפו של דין שהיה קיים ערב תחילתו של חוק-היסוד. תחולה 11. כל רשות מרשויות השלטון חייבת לכבד את הזכויות שלפי חוק-יסוד זה. גם כאן, סעיף 8 קובע אותם קריטריונים לחקיקה שעומדת בתנאי חוק היסוד. מהאמור בסעיף 10 משתמע שחקיקה חדשה כפופה להוראות חוק היסוד. מהאמור בסעיף 11 משתמע שגם הרשות המחוקקת חייבת לכבד את הזכויות שנקבעו בחוק. שוב, לא מדובר בפרשנות יצירתית אלא בקריאה הוגנת של הטקסט. |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
ורק עוד הערה קטנה, כי אני ממש לא יכול להתאפק - אתה חושב שאני לא מבין מה זו הפרדת רשויות כי אם בג''ץ כפוף לחוק אז הרשות השופטת כפופה לרשות המחוקקת. אם כך, גם הרשות המבצעת לא יכולה להיות ''סמכות נפרדת'' אלא אם כן היא לא תהיה כפופה לחוק... לא תתכן סמכות שלטונית במדינה שלא כפופה לחוק. אין כזה דבר. ונראה לי גם שאם באי-הבנות עסקינן אתה לא מבין את ההבדל בין להיות כפוף לחוק לבין הסמכות לפרש אותו. אבל די להתווכח. | |
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
גם הרשות המחוקקת כפופה לחוקים שהיא עצמה חוקקה. זוהי תמצית פעילותו של ה בג"צ כאן. גם אם אין את חוק יסוד החקיקה שיסדיר סדרי עדיפויות בין חוקים, הבג"צ חייב להתייחס למצב בו הכנסת מחוקקת חוק הסותר חוק יסוד. אם לא בא מעשה חקיקה המשנה את הסעיף בחוק הייסוד, הבג"צ ימעל בתפקידו אם לא יתייחס לעובדה שמעשה החקיקה החדש עומד בסתירה לחוק הייסוד. אין כאן שום עניין של אקטיביזם שיפוטי. איך שופט יכול לומר " לא מעניין אותי שיהיו שני חוקים הסותרים זה את זה"- במיוחד שאחד מהם הוא חוק ייסוד? הנימוקים של גרוניס הם , מה לעשות, די מבישים; טוב שהשופט הזה מסיים את תפקידו. מה בקשר להתנגדות לבג"צ שפסיקה כפי שהתקבלה מעוררת? יש ציבורים לא דמוקרטיים במדינת ישראל, או נכון יותר, יש ציבורים שתפיסת הדמוקרטיה שלהם היא "יהודית". | |
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
עלה בי חשד שבכוונה לא תיקנו את החוק המוצע לפי הנחיות בג''צ כדי שלא יתקבל, כדי שיתקומם ההמון המוסת וכדי להשיג את המטרה העיקרית, להחליש את בג''צ. ציניות פוליטית במרעה. | |
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
אתה מזכיר לי את הבדיחה על הקומוניסט שקורא עיתון. אם הכנסת מתקנת את החוק אבל בג״צ דחה אותו - הכנסת עשתה את זה כדי לקומם את ההמון ולהחליש את בג״צ אם היא מתקנת את החוק ובג״צ קיבל אותו - הכנסת עשתה חוק עוקף בג״צ שמחליש את בג״צ אם היא לא עושה כלום, זה בגלל שהיא פועלת נגד בג״צ אבל מאחורי הקלעים אבל אפשר גם הפוך: אם בג״צ דוחה חוק של הכנסת זה כדי להחליש את הכנסת אם בג״צ מקבל חוק של הכנסת זה כדי לקומם את ההמון נגד החוקים הגרועים ולהחליש את הכנסת אם בג״צ לא עושה כלום זה בגלל שהם עסוקים בתכנון מזימות איך להחליש את הכנסת |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
מה הבדיחה? | |
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
1. אני זוכר במעומעם 2. תנמיך ציפיות לעסק: אם קומוניסט קורא בעיתון שמחיר החיטה עלה - זה בגלל שהקפיטלסטים החזירים אוגרים חיטה כדי להעלות את המחיר שלה ולדפוק את הפרולטריון אם הוא קורא שמחיר החיטה ירד - זה בגלל שהקפיטלסטים מנסים להציף את השוק ולהרוויח על חשבון הפרולטריון? (טוב, זה פחות הגיוני - זה חלק שאני לא כל כך זוכר). אם לא כתוב בעיתון על מחיר החיטה - זה בגלל שהקפיטליסטים שולטים בתקשורת.. נ.ב. יכול להיות שבמקור זה היה "יהודים" ולא קפיטליסטים |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
דווקא הגיוני, גם ירידה במחיר החיטה דופקת את הפרולטריון - כי זה משקף ירידה בשכר שלו. | |
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
תגובה 643040 | |
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
אהרון ברק מסכים איתך (ראה פסקאות 72-74 לחוות דעתו בבג"ץ טל הראשון) אבל חשין חושב שאפשר לבטל חוקים גם אם אינם סותרים חוקי יסוד. | |
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
אבל יש עליהם מגבלות חוקיות, ואין להם סמכות עליונה על שאר רשויות המדינה: הכנסת יכולה בכל עת להטיל כל מגבלה מפורשת שהיא רוצה על בג"צ ופסיקותיו (על ידי חקיקה), ובג"צ יכול בכל עת לפעול באקטיביות רק במסגרת הלאקונות והסתירות שהכנסת מותירה בספר החוקים (הכולל, בין השאר, גם את סמכויותיו של בית המשפט, הנתונות בעצמן כחקיקה אותה הכנסת קובעת). תמיד ימצאו לאקונות וסתירות בגוף החקיקה. במיקרים אלה אפשר היה לקבוע שעל מערכת המשפט לא להתערב (קרי: למנוע סעד או לאפשר אנרכיה), אבל לדעתי במצב זה עדיף בהרבה לאפשר לה לגלות יוזמה. אם הכנסת לא אוהבת את תוצאותיה, היא תמיד יכולה לבצע מהלך חקיקתי שיפתור את הסתירה או ימלא את הלאקונה לפי טעמה. ושוב כדאי לשים לב שהברירה בין האלטרנטיבות לגבי גבולות סמכויותיה של מערכת המשפט עומדת בפני הכנסת ובכוחה לשרטטם כרצונה. |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
גם הכנסת לא יכולה לתת לבית המשפט את הסמכות לחוקק חוקים בדיוק כמו שהיא אינה יכולה להמליך מלך על מדינת ישראל ולהחליט שהוא יחוקק מעתה1. הכנסת גם לא יכולה להמליך מלך שיש לה זכות להפוך את החלטותיו ואף להורידו מכסאו. אתה יודע מה? בוא נעזוב את ״לא יכולה״, נגיד שהיא יכולה לעשות מה שהיא רוצה. הטענה שלי היא שהיא לא צריכה לעשות זאת, והייתי מאוד מפקפק במניעים של אדם שמסכים לקבל עליו את תפקיד המלך במקרה כזה (״בלית ברירה״ כמובן, כי אחרת תהיה אנרכיה). 1 רק להבהיר שאני מקצין פה במודע. אני לא חושב שאנחנו חיים בדיקטטורה שיפוטית או משהו מעין זה, רחוק מכך. אני כן מוחה כנגד המקרים המעטים שבהם בית המשפט מנצל את האשראי שצבר ולוקח לעצמו סמכות יתירה. |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
דה-יורה אני חושב שהיא כן יכולה, אבל למען האמת אני לא מבין את שייכות השאלה לנושא. הנקודה שלי היתה שמרחב-הפעולה של בג"צ תחום על ידי סתירות ולאקונות בחקיקה. אפילו אם נסכים שבמרחב זה בג"צ הוא "מלך כל יכול", הרי שבהגדרה הדבר לא מערער במאום על סמכותה וכוחה של הכנסת (כי הרי המרחב הזה מאופיין בהיותו שטח הפקר חקיקתי). | |
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
בית המשפט לא אמור לחוקק. זה הכל. | |
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
אתה מדבר על המצוי, או על הראוי? ואם על הראוי - למה? | |
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
גם וגם. המצוי - כי הסמכות הזו לא ניתנה לו בחוק, וכן ניתנה לגוף אחר (סמכות אחת לא יכולה להיות בידי שתי רשויות שלטוניות שונות). הראוי - כי יש דבר קטן כזה שנקרא ''הפרדת רשויות''. הכנסת לא צריכה לומר לבעל דין ''אני ממילא אקבע את החוקים שעל פיהם ידונו אותך, אז בוא תישפט בפני ונסגור ענין'' ובית המשפט לא צריך לומר ''אני ממילא קובע איזה חוק הוא חוקתי ואיזה לא, אז בוא אני פשוט אגדיר מה החוק ונסגור ענין''. | |
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
היא שרטטה. אי אפשר ליצור לגוף שלטוני כלשהו סמכות יש מאין. אם לא כתוב במפורש שסמכות כלשהי מצויה בידיו אז אין לו אותה. כל מוסד שלטוני, ובכלל זה בית המשפט העליון (בשבתו כבג''ץ או ככל דבר אחר) מקיים בידיו רק את הסמכויות שנמסרו לו במפורש - בדמוקרטיה השאיפה היא לצמצם את סמכויות השלטון, לא להרחיב אותן. לכן אם נכתב בחוק יסוד שחוק הסותר את החוק הזה דינו להתבטל, אז בג''ץ יכול להכריז עליו כבטל. אילו היה כתוב שם ''ראה בית המשפט שמטרת החוק, ככל שהיא עולה בקנה אחד עם חוק היסוד, ניתנת למימוש על ידי תוספת לחוק, יראו את התוספת כאילו נכתבה בחוק'' - אז הוא היה מוסמך. זה לא כתוב, והוא לא מוסמך. | |
|
|
| חזרה לעמוד הראשי | המאמר המלא |
| מערכת האייל הקורא אינה אחראית לתוכן תגובות שנכתבו בידי קוראים | |
 RSS מאמרים |
כתבו למערכת |
אודות האתר |
טרם התעדכנת |
ארכיון |
חיפוש |
עזרה |
תנאי שימוש
|
© כל הזכויות שמורות |