בתשובה לGod eat God, 06/01/02 15:46
 |
|
 |
||
|
||||
 |
א) המערכת תקפה לוגית אם אתה מוכן להניח שיש לה "נורמה בסיסית" (אנלוגי לאקסיומה) שהתיקוף שלה הוא חוץ משפטי (או שכאקסיומה היא תישאר ללא תיקוף). הפילוסוף הוא קלזן, pure theory of the law. אני לא מאמין ברלוונטיות של מודל זה. כשמדברים ברמה הלוגית, מסתבכים. כמו בנושא הנורמה הבסיסית, אפשר ליצור מבנה שלם תקף, אבל אין דרך לבחון האם הוא "נכון". מה שאין כך במתמטיקה. תוכל לבנות עולם תקף שבו תפוחים נופלים למעלה, אבל לא תוכל להוכיח שהוא עולם נכון (=ישים לגבי העולם שלנו). במשפטים זה לא כך; לא תוכל לטעון טענה לגבי נכונות התיאוריה, משום שתיאוריה משפטית תקפה *יוצרת מציאות* ולא *מתארת מציאות*. לכן אי אפשר לקחת מערכת משפטית תקפה X מול מערכת משפטית תקפה ולא-זהה Y, ולטעון בטיעון לוגי שאחת מהן *נכונה* יותר. אם תכפיף את עצמך למערכת X, תהיה היא המערכת הנכונה; ואם תבחר ב-Y, תהיה היא למערכת הנכונה. ב) נסה לדוגמה את עניין הנורמה הבסיסית. אני יכול לטעון שהנורמה הבסיסית בישראל היא שהכנסת מוסמכת לחוקק חוקה. זה מעמיד מערך תקף של היררכיה שלפיה תוקפה של נורמה (למשל, תקנה) נובע מתוקפה של הנורמה הגבוהה ממנה (למשל, חוק), עד לחוקה, שאותה מתקפת הנורמה הבסיסית. סבבה. עכשיו...... האם הנורמה הבסיסית בישראל היא, להלכה ולמעשה, שאכן הכנסת מוסמכת לחוקק חוקה? אין אפשרות לטעון כאן טיעון משפטי, משום שכאמור הנורמה הבסיסית איננה ניתנת לתיקוף משפטי (אחרת תוכל לשאול מי מתקף את הנורמה המתקפת, וחוזר חלילה). אפשר לטעון כאן טיעון של מדע המדינה, תורת המידות, פרקטיקה שהפכה להרגל, ועוד. אבל אף אחד מאלה אינו מסוגל להפוך את "המודל החוקתי" מ"תקף" ל"נכון", ברמת ההוכחה הנדרשת בתרגיל בית בטכניון. לעולם לא תהיה לו עדיפות לוגית על ניסוח של נורמה בסיסית מתחרה, שלפיה *אין* סמכות לכנסת לכונן חוקה. ג) אם אתה מכיר בכך שהנורמות הבסיסיות קיימות איפשהו, נשארות לך, שתי אפשרויות: 1) להתווכח על טיבן במגוון השיטות הקיימות בשיח המשפטי והציבורי (ויכוח ושכנוע בבתי-המשפט, מחקר אקדמי, חקיקה בכנסת, לובי ב"עם", קניית עיתון, השפעה על מינוי שופטים, התמנות כשופט, ועוד). אבל לעולם לא יהיה לך טיעון מתמטי, אלא טיעון פוליטי ככל טיעון פוליטי אחר. 2) לטעון שהמערכת הקיימת איננה מתנהגת לפי הנורמה הבסיסית שלה "הנכונה". זה אומר ש"המערכת פועלת שלא כחוק". גם כאן אתה תפנה בעצם למסלול של ויכוח שכנוע וכו', כי תצטרך להוכיח מהו החוק "הנכון". בפועל, לא יהיה כלל הבדל בין מסלול זה לבין האפשרות הראשונה. ההבדל בין שני המסלולים הוא שבראשון אתה מקבל את ההנחה שהמערכת פועלת לפי הנורמה הבסיסית, אך מבקש לשנותה; במסלול השני אתה טוען שאתה יודע מהי הנורמה הבסיסית הנכונה, ומבקש שאחרים יכירו בה, ויקבעו שהפרקטיקה הנוכחית היא בלתי-חוקית ויש לייסד פרקטיקה מתוקנת. בשני המקרים, מתמטיקה לא תהיה כאן. ד) אם אתה רוצה מבט *דסקריפטיבי* על הנורמה הבסיסית, ומקבל את ההנחה (לצורך דיון זה בלבד) שהמערכת הקיימת מתנהגת לפי הנורמה הבסיסית הקיימת, אז אגיד לך מה המערכת הקיימת עושה בפועל (או לפחות איך מרביתה תופסת את עיקר פעולותיה). המערכת משאירה, באמצעות הדין, מקום לשופט לבצע דברים שאינם מתמטיים. היא משאירה לו שיקול דעת. משמעות שיקול הדעת היא לא לבחור את ההחלטה החוקית היחידה מתוך מגוון החלטות לא חוקיות; שיקול דעת הוא בחירת אפשרות חוקית מתוך מספר אפשרויות *חוקיות*. משנבחרה האפשרות החוקית, היא תקבל תוקף מאת המערכת, ולכן תיאכף על ידיה. במובן זה, מי שהסמיך את השופט לבחור בין לקבוע את הדיון מחר או מחרתיים, הסמיך אותו להטיל עונש של חמש-עשרה או שש-עשרה שנות מאסר, תוך שהוא נותן לו הכוונה מסוימת, אך בישורת האחרונה משאיר אותו עם מידה גדושה, בלתי-ניתנת לביטול, של *שיקול דעת*. אמור מעתה: ברמה הפרקטית, לא מכירים כיום בשיטה המשפטית שלנו ב"מודל התשובה המשפטית הנכונה היחידה האפשרית" אלא ב"מודל שיקול הדעת". ה) שיקול דעת זה נמצא – בפועל – בכל. יהיה זה בלתי-אפשרי לבטלו, משום שברגע שאנשים נמצאים במערכת השפיטה, שיקול הדעת הוא בלתי-נמנע; "מודל התשובה המשפטית הנכונה היחידה" מסתיר את הפרובלמטיקה, ומאפשר לשופטים להסתיר את הבחירות (הבלתי-נמנעות) שהם עושים כל הזמן. ו) פרובלמטיקה זו נהירה מאוד לכל מי שמבקש לתבוע זכויות יוצרים בתוכנת מחשב לפי החוק של הפרלמנט הבריטי משנת 1911, התקף כאן בארץ, ומחוקקיו לא ידעו אפילו על טלפונים; לכל מי שנדרש לייצג אישה שבעלה הביאה לידי התאבדות וכעת מבקש לרשת אותה, והיא השאירה צוואה שמתחננת שהוא לא יירש אותה, אך מה לעשות שהצוואה לא נחתמה כדרישת החוק; לכל מי שכרת חוזה שבו הוא מוותר על כל זכויותיו למקרה שהוא ייפצע במהלך הפלגה באניה, והשופט מתבקש לקבוע שהתובע, שנפגע קשה עקב הזנחה פושעת של בעלי האוניה, חתם למעשה על חוזה "בלתי חוקי" (ולא שהוא המציא לעצמו את הזכות--המחוקק אמר לו שלא יאכוף חוזים בלתי חוקיים, אבל לא אמר מהם אותם חוזים). לשופט יש שיקול דעת, אם הוא מספר לך שהוא מחפש את הפתרון הנכון היחיד, הוא מאחז עיניים. ז) יהיה זה גם בלתי-רצוי לנסות לצמצם את שיקול הדעת בהרבה מאוד מגזרים, משום שלמערכת משפט שאין בה מערך פרשני אנושי יש חסרונות מֻבְנים. ובמידה רבה אין "פרשנות אובייקטיבית" טהרנית כמו זו שאתה מתאר. יש מימוש אובייקטיבי מסוים, כמו שכתבתי, אבל הוא לא מלא, וגם אינו יכול להיות מלא. |
 |
 |
 |
| חזרה לעמוד הראשי | המאמר המלא |
| מערכת האייל הקורא אינה אחראית לתוכן תגובות שנכתבו בידי קוראים | |
 RSS מאמרים |
כתבו למערכת |
אודות האתר |
טרם התעדכנת |
ארכיון |
חיפוש |
עזרה |
תנאי שימוש
|
© כל הזכויות שמורות |