בתשובה לש''ק ריש, 03/01/02 14:00
 |
|
 |
||
|
||||
 |
אינני מבין את המושג "זווית השקפה על המציאות". רשות הרבים היא אובייקטיבית, וזו מובנה היחידי. תורתו של ברק אינה תורה מסיני, ואני הקטן מתיימר לטעון ששלי טובה יותר - לדעתי ישנה סתירה קרדינלית בדבריו: אני חותם על ראשית דבריו: "זכותם של המתדיינים, וזכותו של הציבור, שההחלטה תיפול על-פי החומר המוצג בפני השופט ולא על-פי דעותיו הקדומות. אמון הציבור בשפיטה מותנה בחוסר הפניות, בתקינות ובאובייקטיביות השיפוטית." אבל אלא סותרים את: "נסיון זה הוא גם נסיון החיים של השופט, המביא לא פעם לגיבוש עמדות, ולרכישת השקפות". ---------------------------------------------------- האם ישנם עמדות והשקפות אובייקטיביות?? הרי אלו ניגודה של האובייקטיביות! לכל שופט יש עמדות והשקפות; אך במידה והוא מסתמך עליהם ולא על החוק, אין הוא מותר (מלשון "מותר האדם על הבהמה") על כל אדם אחר. שופט כזה אינו עוסק בשפיטה כי אם בהכרעה. |
 |
 |
 |
|
|
|
||
|
||||
|
לא טענתי שברק הוא תורה מסיני. הבאתי עוד דעה. אפילו ציינתי שהיא שנויה במחלוקת. שופט אינו מחווה דעה על המציאות, ודאי לא כזו שניתן למדוד אותה כ"אמת" או "שקר". לכן הוא שונה מהמדען. הוא יוצר מציאות. האמירה שלו אינה חיווי על העולם, היא פרפורמטיבית: יוצרת עובדות חדשות. כשהשופט אומר "הדיון נדחה למחר" הוא לא מגלה לך משהו על מצב הדברים – הוא פשוט משנה את מצב הדברים: קודם לא היה דיון קבוע למחר, עכשיו יש. לכן הדיכוטומיה שלך בין שפיטה והכרעה אינה שייכת לכאן לדעתי. אבל אין טעם שאחזור על מה שאמרתי שם (ולא ענית לי). http://www.haayal.co.il/reply.php3?id=824&rep=50... שופט מכריע באובייקטיביות קודם כל כי הוא לא נוטה חסד לעיניים היפות של הצדדים, לממונם או לסלבריטיותם (אלא אם אחד מאלה הוא ממין העניין). שנית, הוא מכריע באובייקטיביות כי הוא מכריע לא לפי תפיסתו הסובייקטיבית של צד כלשהו את העובדות, אלא הוא עורך בירור עובדתי אובייקטיבי ורק על סמכו הוא מוציא משפט. עד כאן הוא "אובייקטיבי" ביחס לסובייקטיביות של הצדדים ושל החברה. שלישית, הוא אובייקטיבי כי הוא לא מכפיף את הדין לרצונו, אלא את רצונו לדין. רביעית, הוא אובייקטיבי כי כשהדין לא אומר לו מה לפסוק באופן ספציפי, הוא מנחה את עצמו לפי הערכים הכלליים של השיטה המשפטית, לפני כל דבר אחר. אבל הוא מפרש את המציאות לפי המשקפיים שלו. זה מצב מצוי ובלתי-נמנע. אבל לא רק. אני מסכים עם ברק שזה מצב רצוי, כשנותנים לו את המקום הנכון. |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
בסדר. עוד דעה. עדיין לא פתרת לי את הסתירה בה. שופט קובע מה נובע מהחוק. בזה אינו שונה מהחוקר המנבא בהסתמך על חוקי הפיזיקה, מה צריך להופיע. ככזה, הוא מחויב, דטרמיניסטית, לבצע. המשפט: "הדיון נדחה למחר" אכן אינו חלק מהשפיטה, ויכול להאמר בכלל ע"י הסדרן. זו החלטה אדמיניסטרטיבית, לא שיפוטית. משפטן דגול אחד, ששמו פרח מזיכרוני (לא, זיכרוני זה לא רמז מוסווה), אמר פעם שמערכת החוק דומה למתימטיקה, בכך שאינה חייבת עולם כדי להיות תקפה (בדיוק כפי ש 2 = 1 + 1 גם כשיש רק אוביקט אחד ביקום). המערכת תקפה באופן לוגי טהור. בכלל, נראה לי ראוי שלחכ"ים יהיה רקע בלוגיקה (פרץ צחוק פרוע ובלתי מרוסן היה מבריח את החתול שלי כרגע מעל בירכי, אם לא הייתי עמוק בעבודה כעת אלא בבית, מחקה את צ'רצ'יל :-( ). אני אענה לך שם. ברגע שאספיק (לפעמים יש לי גאפים קצרים של זמן בעבודה). "הוא אובייקטיבי כי הוא לא מכפיף את הדין לרצונו, אלא את רצונו לדין" - בדיוק נמרץ! לכן אין משמעות לשום סובייקטיביזציה. אין משמעות לזויות ראיה של המציאות, אלא כביטוי לרצון. זו הסתירה, וגם גדולים ממך, כפי שהראת, נפלו בה. ישנה המציאות האובייקטיבית (האפיסטמולוגית), שהיא אחת לכל בני האדם, וישנו הרצון, שהוא נפרד לכל אדם ואדם. |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
א) המערכת תקפה לוגית אם אתה מוכן להניח שיש לה "נורמה בסיסית" (אנלוגי לאקסיומה) שהתיקוף שלה הוא חוץ משפטי (או שכאקסיומה היא תישאר ללא תיקוף). הפילוסוף הוא קלזן, pure theory of the law. אני לא מאמין ברלוונטיות של מודל זה. כשמדברים ברמה הלוגית, מסתבכים. כמו בנושא הנורמה הבסיסית, אפשר ליצור מבנה שלם תקף, אבל אין דרך לבחון האם הוא "נכון". מה שאין כך במתמטיקה. תוכל לבנות עולם תקף שבו תפוחים נופלים למעלה, אבל לא תוכל להוכיח שהוא עולם נכון (=ישים לגבי העולם שלנו). במשפטים זה לא כך; לא תוכל לטעון טענה לגבי נכונות התיאוריה, משום שתיאוריה משפטית תקפה *יוצרת מציאות* ולא *מתארת מציאות*. לכן אי אפשר לקחת מערכת משפטית תקפה X מול מערכת משפטית תקפה ולא-זהה Y, ולטעון בטיעון לוגי שאחת מהן *נכונה* יותר. אם תכפיף את עצמך למערכת X, תהיה היא המערכת הנכונה; ואם תבחר ב-Y, תהיה היא למערכת הנכונה. ב) נסה לדוגמה את עניין הנורמה הבסיסית. אני יכול לטעון שהנורמה הבסיסית בישראל היא שהכנסת מוסמכת לחוקק חוקה. זה מעמיד מערך תקף של היררכיה שלפיה תוקפה של נורמה (למשל, תקנה) נובע מתוקפה של הנורמה הגבוהה ממנה (למשל, חוק), עד לחוקה, שאותה מתקפת הנורמה הבסיסית. סבבה. עכשיו...... האם הנורמה הבסיסית בישראל היא, להלכה ולמעשה, שאכן הכנסת מוסמכת לחוקק חוקה? אין אפשרות לטעון כאן טיעון משפטי, משום שכאמור הנורמה הבסיסית איננה ניתנת לתיקוף משפטי (אחרת תוכל לשאול מי מתקף את הנורמה המתקפת, וחוזר חלילה). אפשר לטעון כאן טיעון של מדע המדינה, תורת המידות, פרקטיקה שהפכה להרגל, ועוד. אבל אף אחד מאלה אינו מסוגל להפוך את "המודל החוקתי" מ"תקף" ל"נכון", ברמת ההוכחה הנדרשת בתרגיל בית בטכניון. לעולם לא תהיה לו עדיפות לוגית על ניסוח של נורמה בסיסית מתחרה, שלפיה *אין* סמכות לכנסת לכונן חוקה. ג) אם אתה מכיר בכך שהנורמות הבסיסיות קיימות איפשהו, נשארות לך, שתי אפשרויות: 1) להתווכח על טיבן במגוון השיטות הקיימות בשיח המשפטי והציבורי (ויכוח ושכנוע בבתי-המשפט, מחקר אקדמי, חקיקה בכנסת, לובי ב"עם", קניית עיתון, השפעה על מינוי שופטים, התמנות כשופט, ועוד). אבל לעולם לא יהיה לך טיעון מתמטי, אלא טיעון פוליטי ככל טיעון פוליטי אחר. 2) לטעון שהמערכת הקיימת איננה מתנהגת לפי הנורמה הבסיסית שלה "הנכונה". זה אומר ש"המערכת פועלת שלא כחוק". גם כאן אתה תפנה בעצם למסלול של ויכוח שכנוע וכו', כי תצטרך להוכיח מהו החוק "הנכון". בפועל, לא יהיה כלל הבדל בין מסלול זה לבין האפשרות הראשונה. ההבדל בין שני המסלולים הוא שבראשון אתה מקבל את ההנחה שהמערכת פועלת לפי הנורמה הבסיסית, אך מבקש לשנותה; במסלול השני אתה טוען שאתה יודע מהי הנורמה הבסיסית הנכונה, ומבקש שאחרים יכירו בה, ויקבעו שהפרקטיקה הנוכחית היא בלתי-חוקית ויש לייסד פרקטיקה מתוקנת. בשני המקרים, מתמטיקה לא תהיה כאן. ד) אם אתה רוצה מבט *דסקריפטיבי* על הנורמה הבסיסית, ומקבל את ההנחה (לצורך דיון זה בלבד) שהמערכת הקיימת מתנהגת לפי הנורמה הבסיסית הקיימת, אז אגיד לך מה המערכת הקיימת עושה בפועל (או לפחות איך מרביתה תופסת את עיקר פעולותיה). המערכת משאירה, באמצעות הדין, מקום לשופט לבצע דברים שאינם מתמטיים. היא משאירה לו שיקול דעת. משמעות שיקול הדעת היא לא לבחור את ההחלטה החוקית היחידה מתוך מגוון החלטות לא חוקיות; שיקול דעת הוא בחירת אפשרות חוקית מתוך מספר אפשרויות *חוקיות*. משנבחרה האפשרות החוקית, היא תקבל תוקף מאת המערכת, ולכן תיאכף על ידיה. במובן זה, מי שהסמיך את השופט לבחור בין לקבוע את הדיון מחר או מחרתיים, הסמיך אותו להטיל עונש של חמש-עשרה או שש-עשרה שנות מאסר, תוך שהוא נותן לו הכוונה מסוימת, אך בישורת האחרונה משאיר אותו עם מידה גדושה, בלתי-ניתנת לביטול, של *שיקול דעת*. אמור מעתה: ברמה הפרקטית, לא מכירים כיום בשיטה המשפטית שלנו ב"מודל התשובה המשפטית הנכונה היחידה האפשרית" אלא ב"מודל שיקול הדעת". ה) שיקול דעת זה נמצא – בפועל – בכל. יהיה זה בלתי-אפשרי לבטלו, משום שברגע שאנשים נמצאים במערכת השפיטה, שיקול הדעת הוא בלתי-נמנע; "מודל התשובה המשפטית הנכונה היחידה" מסתיר את הפרובלמטיקה, ומאפשר לשופטים להסתיר את הבחירות (הבלתי-נמנעות) שהם עושים כל הזמן. ו) פרובלמטיקה זו נהירה מאוד לכל מי שמבקש לתבוע זכויות יוצרים בתוכנת מחשב לפי החוק של הפרלמנט הבריטי משנת 1911, התקף כאן בארץ, ומחוקקיו לא ידעו אפילו על טלפונים; לכל מי שנדרש לייצג אישה שבעלה הביאה לידי התאבדות וכעת מבקש לרשת אותה, והיא השאירה צוואה שמתחננת שהוא לא יירש אותה, אך מה לעשות שהצוואה לא נחתמה כדרישת החוק; לכל מי שכרת חוזה שבו הוא מוותר על כל זכויותיו למקרה שהוא ייפצע במהלך הפלגה באניה, והשופט מתבקש לקבוע שהתובע, שנפגע קשה עקב הזנחה פושעת של בעלי האוניה, חתם למעשה על חוזה "בלתי חוקי" (ולא שהוא המציא לעצמו את הזכות--המחוקק אמר לו שלא יאכוף חוזים בלתי חוקיים, אבל לא אמר מהם אותם חוזים). לשופט יש שיקול דעת, אם הוא מספר לך שהוא מחפש את הפתרון הנכון היחיד, הוא מאחז עיניים. ז) יהיה זה גם בלתי-רצוי לנסות לצמצם את שיקול הדעת בהרבה מאוד מגזרים, משום שלמערכת משפט שאין בה מערך פרשני אנושי יש חסרונות מֻבְנים. ובמידה רבה אין "פרשנות אובייקטיבית" טהרנית כמו זו שאתה מתאר. יש מימוש אובייקטיבי מסוים, כמו שכתבתי, אבל הוא לא מלא, וגם אינו יכול להיות מלא. |
|
|
|
| חזרה לעמוד הראשי | המאמר המלא |
| מערכת האייל הקורא אינה אחראית לתוכן תגובות שנכתבו בידי קוראים | |
 RSS מאמרים |
כתבו למערכת |
אודות האתר |
טרם התעדכנת |
ארכיון |
חיפוש |
עזרה |
תנאי שימוש
|
© כל הזכויות שמורות |