בתשובה לאריק, 19/01/20 23:43
 |
|
 |
||
|
||||
 |
בניגוד למה שאתה מייחס לי, ולמרות שתקנתי אותך לא אחת בהגדרת עמדתי, הביקורת העיקרית שלי על בית המשפט העליון אינה עניין האקטיביזם השיפוטי, וגם לא בעניין האפשרות שהוא נוטל לעצמו בפסילת חוקים. הביקורת שלי היא על כך שהוא מפר את החוקים תחת האצטלה של פרשנות, ומטה אותה לכיוון עמדותיו הפוליטיות והערכיות. דוגמה מצוינת, בה כבר דנו בעבר, היא אי פסילת חברי כנסת שאינם מכירים במדינת ישראל כמדינה יהודית. החוק קובע בפרוש שאזרח שאינו מכיר במדינת ישראל כמדינה יהודית פסול מלכהן בכנסת. ואז בא השופט שמגר1 ומתיר לאזרחים כאלה לכהן בכנסת, תוך תרוץ מגוחך שאי ההכרה צריכה להיות לא הצהרתית אלא "מעשית", כשברור לכל בר דעת שאי הכרה מתבטאת בהצהרה, ואין שום צורך לחזק אותה במעשה של נניח כתיבת ההצהרה ככתובת קעקע על עור הגוף. ה"מעשיות" כאן היא קשקוש מוחלט, אבל הפחד מלפסול ערבים כל כך גובר שהוא גורם לשופט הזה לעבור על החוק. זה לא בדיוק "אקטביזם". לו מכיוון נגדי הייתה מגיעה הצהרה של אי הכרה במדינת ישראל כמדינה דמוקרטית, למשל, לא היה שום סיכוי שהמצהיר יוכל להעמיד את עצמו לבחירה לכנסת. זה בכלל לא קשור בחוק כבוד האדם וחירותו אליו אתה מפנה אותי שוב ושוב. הביקורת שלי אינה על האקטביזם, אלא על כך שהאקטיביזים פונה לכיוון פוליטי אחד, ולא שווה בשווה לשני הכיוונים. אשר להתנתקות, הנימוק היחיד שבגללו אני חושב שהיה צריך לפסול אותה הוא הזלזול ברצון הבוחר, וההליכה למעשה בלתי הפיך, בניגוד לעמדות שהוצגו לו בבחירות ולאורן הלך להצביע. זו פשוט "השתנה" על העיקרון הדמוקרטי המרכזי, והוא מצדיק "אקטביזם", כפי שאתה קורא לכך. לו עשה כך בית המשפט היה באמת מגן על הדמוקרטיה. זו הגנה אמיתית על הדמוקרטיה. הגנה על הדמוקרטיה אינה דחיפה לכיוון דעותיהם הפוליטיות והערכיות של השופטים. 1 אכן המהפכה השיפוטית החלה עוד בזמנו, ואהרן ברק רק פיתח אותה והביא אותה לשיא. |
 |
 |
 |
|
|
|
||
|
||||
|
לא נחזור כאן על כל הדיון ההוא, אבל אביא מעיקרי עמדתי שם: 1. בבג"ץ קול העם, 1953, השופט אגרנט המציא יש מאין את חופש הביטוי כזכות עילאית בישראל, למרות שלא הוכרה בשום חוק ואף לא במגילת העצמאות.1 הוא החליט שמדינת ישראל היא מדינה דמוקרטית למרות שגם זה לא היה כתוב בשום חוק2. הוא הכריז על ההצהרות במגילת העצמאות ככלי פרשני לחוקי המדינה2, ובכך קבע את התקדים לראות את ערכי היסוד המבוטאים בהכרזת העצמאות ככלי פרשני ראשון במעלה. והוא קבע הלכה שמחייבת את שר הפנים לשקול באופן מסוים3 לדעתי כאשר השופט שמגר קבע מבחן מחמיר לפסילת רשימות לכנסת על פי סעיף 7א. לחוק יסוד: הכנסת הוא הלך בדיוק בדרך שהתווה השופט אגרנט. לא הראית לי היכן הוא הלך רחוק יותר. 2. בפס"ד ההתנתקות אתה חושב שבג"ץ היה צריך לפסול חוק של הכנסת בגלל עקרון דמוקרטי מרכזי. מאידך בהחלטות על פסילת רשימות לכנסת אתה לא מסכים שבית המשפט ישתמש בעקרון דמוקרטי מרכזי ככלי לפרשנות של החוק. לקבוע מבחן מחמיר לחוק על פי עקרונות יסוד דמוקרטיים זו התערבות קטנה בהרבה מאשר לפסול חוק לגמרי. לכן אני מוצא שאתה תומך באקטיביזם כאשר הוא מתאים להשקפתך הפוליטית ומתנגד לו כאשר הוא מביא לתוצאות שנוגדות את דעתך. 3. יושבות בכנסת מפלגות שמצען הוא אנטי דמוקרטי במובהק, בניגוד לטענתך. אגודת ישראל, לדוגמה. 4. חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו מיסד את זכויות האדם, את מעמדם של העקרונות שהוכרזו במגילת העצמאות, ואת הביקורת השיפוטית על הכנסת לראשונה בחוק. בכך הוא הקפיץ את מעמדם מדרגה נוספת4, ונתן לבית המשפט כלי חזק לביקורת שיפוטית. _______________ 1 "אם התעכבנו באריכות יתירה על הערכים שהם נשוא הזכות לחופש הביטוי, הרי לא עשינו כן אלא כדי להדגיש את חשיבותה המכרעת של זכות עילאית זו, אשר ביחד עם בת זוגתה — הזכות לחופש המצפון — מהווה את התנאי המוקדם למימושן של כמעט כל החירויות האחרות.״ 2 מערכת החוקים, לפיהם הוקמו ופועלים המוסדות הפוליטיים בישראל, מעידים כי אכן זוהי מדינה שיסודותיה ודמוקרטיים. כמו כן, הדברים שהוצהרו בהכרזת העצמאות — ובפרט בדבר השתתת המדינה ״על יסודות החירות״ והבטחת חופש המצפון — פירושם, כי ישראל היא מדינה השוחרת חופש. אמנם, ההכרזה ״אין בה משום חוק קונסטיטוציוני הפוסק הלכה למעשה בדבר קיום פקודות וחוקים שונים או ביטולם״, אך במידה שהיא ״מבטאה את חזון העם ואת האני־מאמין שלו״, מחובתנו לשים את לבנו לדברים שהוצהרו בה בשעה שאנו באים לפרש ולתת מובן לחוקי המדינה, לרבות הוראות חוק שהותקנו בתקופת המנדט ואומצו על־ידי המדינה, לאחר הקמתה, דרך הצינור של סעיף 11 לפקודת סדרי השלטון והמשפט׳ תש״ח־1948: 3 "השימוש בסמכות, האמורה בסעיף 19) 2) (א) הנ״ל, מצריך, מצד שר־הפנים, את שקילת האינטרסים הכרוכים בשלום הציבור מזה ובחופש העתונות מזה, ואת העדפת האינטרס הראשון רק לאחר שימת לב ראויה לערכו הציבורי הגבוה של האינטרס השני. העקרון המדריך צריך להיות תמיד: האם, עקב הפרסום, נוצרה אפשרות של סכנה לשלום הציבור, שהיא ״קרובה לודאי״; הגילוי של נטיה סתם בכיוון זה בתוך דברי הפרסום, לא יספיק כדי מילוי דרישה זו. כמו כן, שומה עליו, על שר־הפנים, להעריך את השפעת דברי הפרסום על שלום הציבור רק לפי מידה של המתקבל על הדעת לאור המסיבות שאפפו אותם; ובהערכה זו עשוי אורך הזמן, העלול לעבור בין הפרסום לאירוע תוצאה המהווה פגיעה בשלום הציבור, להיות גורם חשוב, אך לאו דוקא גורם מכריע. ולבסוף, אפילו השתכנע השר שהסכנה שנגרמה על־ידי הפרסום ״קרובה לודאי״, רצוי הדבר, כי ישקול היטב אם היא רצינית במידה המצדיקה את השימוש בכוח הדרסטי של הפסקת העתון, שהכיל את הדברים הפסולים, או אם אינה קיימת שהות מספקת המאפשרת עשות פעולה אפקטיבית לשם ביטול ההשפעה הנפסדת העולה מהם, בדרכים פחות חריפות כגון על ידי בירור, הכחשה והסבר נגדי." 4 "הצהרת מבוא זו שבחוקי היסוד הנ"ל לא לתפארת המליצה נחקקה עלי ספר, אלא היא באה לבטא, והפעם לא כמשאלת לב וכ'אני מאמין' מופשט, כי מגילת העצמאות הייתה לעקרון יסוד חוקתי, מחייב. מטרת חוקי היסוד אף היא הוגדרה ברורות ובתוקף משפטי חוקתי כבאה 'לעגן בחוק-יסוד את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית'... אמנם כן, כפי שהוסבר לעיל, ראה בית-משפט זה מימים ראשונים להנחות עצמו בעקרונות ובערכים של מגילת העצמאות כמקור לפרשנות החוק, כיתד שניתן להצמיד אליו זכויות יסוד מוגנות. באו חוקי יסוד אלה והביאו לשינוי דרמטי במעמדה של מגילת העצמאות, בכך שאינה עוד רק מקור לפרשנות, אלא היא עצמה הייתה למקור עצמאי לזכויות אדם, שהרי נעמיד את המחוקק הישראלי בכוננו חוק יסוד בחזקת מי שאינו משחית מילותיו לריק ואינו מאחז עיניים, אלא מבקש ליתן בידי האזרח בישראל מגילת זכויות אזרח ברמה חוקתית על-חוקית." - השופט דב לוין בבג"ץ 726/94 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' שר האוצר (1994). |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
פעם חשבתי לכתוב מאמר על זה, ואני לא משפטן. ישנה נקודה מעניינת לעניין הבסיס לקביעה שמדינת ישראל תוכננה ונולדה כיישות דמוקרטית. כתבת (1) "[אגרנט] החליט שמדינת ישראל היא מדינה דמוקרטית למרות שגם זה לא היה כתוב בשום חוק", (2) "[אגרנט] הכריז על ההצהרות במגילת העצמאות ככלי פרשני לחוקי המדינה". ברור ש-(1) מבוסס על (2). ז"א שאם הכרזת העצמאות איננה סתם מסמך פיוטי, מלים ריקות, הרי שחייבים לייחס לה תוכן מהותי עמוק. ככזה זהו תוכן שיש לו משמעות מוסרית, מדינית, שמהווה התווית כוונות, כיוון, ופעולות. באנלוגיה מסוימת, הצהרת אהבה שמלווה בהצעת נישואין. ואז, לעניין דמוקרטיותה של מדינת ישראל (1 לעיל), מגילת העצמאות מכריזה בצורה ברורה על הרציונל המשפטי, המדיני, והמוסרי להקמת מדינ ישראל, שמגיע לשיאו בסעיף: "ב-29 בנובמבר 1947 קיבלה עצרת האומות המאוחדות החלטה המחייבת הקמת מדינה יהודית בארץ-ישראל; העצרת תבעה מאת תושבי ארץ-ישראל לאחוז בעצמם בכל הצעדים הנדרשים מצדם הם לביצוע ההחלטה. הכרה זו של האומות המאוחדות בזכות העם היהודי להקים את מדינתו אינה ניתנת להפקעה." ואם מדינת ישראל הוקמה בתוקף החלטת האו"ם 181, הרי ששם כתוב במפורש: B. STEPS PREPARATORY TO INDEPENDENCE ז"א:4. The Commission, after consultation with the democratic parties and other public organizations of The Arab and Jewish States... 9. The Provisional Council of Government of each State shall...hold elections to the Constituent Assembly which shall be conducted on democratic lines. 10. The Constituent Assembly of each State shall draft a democratic constitution for its State... (א) מגילת העצמאות איננה סתם אוסף רטורי של מלים אלא ביטוי של מהות ההוויה, השאיפה והפרקטיקה הציונית, (ב) מגילת העצמאות היא המסמך שכונן את מדינת ישראל, (ג) מעשה הכרזת המדינה מתבסס על גושפנקא משפטית, מדינית ובינלאומית שנקבעו בהחלטת האו"ם 29 בנובמבר, (ד) החלטת האו"ם קובעת במפורש על כינון מדינות עם תהליכים ומוסדות דמוקרטים |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
מעניין ויפה. בפועל תמיד היה מקובל שמדינת ישראל היא דמוקרטית, למרות שזה לא היה כתוב בהכרזת העצמאות ובחוקי היסוד, כמו חוק יסוד: הכנסת. אבל רק בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו מ 1992 ה"דמוקרטית" נכנסה לראשונה בדלת הראשית: "1א. חוק-יסוד זה, מטרתו להגן על כבוד האדם וחירותו, כדי לעגן בחוק-יסוד את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית." ואז בית המשפט העליון כבר גזר מההופעה של "דמוקרטית" בחוק הכתוב עוד זכויות אדם שלא היו כתובות בו במפורש כמו הזכות לקיום בכבוד. אגב, הדמוקרט הגדול ביותר היה מנחם בגין. ראה ציטוט שלו מ 19521(!) "עליונות המשפט תתבטא בכך, שלחבר שופטים בלתי־תלויים תוענק לא רק הסמכות לקבוע, במקרה של תלונה, את חוקיותה או צדקתה של פקודה או תקנה אדמיניסטרטיבית מטעם מוסדות השלטון המבצע, אלא גם הסמכות לחרוץ משפט, במקרה של קובלנה, האם החוקים המתקבלים על־ידי בית הנבחרים... מתאימים לחוק היסוד או סותרים את זכויות האזרח שנקבעו בו." וואו. __________ 1 מתוך ויקיציטוט -מנחם בגין |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
את תגובתי כתבתי כדי להבהיר שאי אפשר להגדיר את עמדתי ב"אנטי אקטיביסטית". לדעתי לפעמים בית המשפט צריך להיות אקטיביסטי, אבל הוא לא יכול לעשות זאת במתואם עם הערכים הספציפיים של השופטים אלא של הציבור, ואם לא ניתן להגיע לכך צריך שהשופטים יבחרו כך שהערכים שלהם יתאימו עד כמה שאפשר לערכי הציבור. הסברתי במה מתבטאת הביקורת שלי על בית המשפט העליון, וזה לא כפי שאתה שוב ושוב מגדיר את דעותיי אלה. איני חושב שבתגובתך האחרונה תרמת להבהרת העניין הזה, ולכן לא אתייחס לכל מה שכתבת. אבל היה בדבריך משהוא שקצת התמיה אותי. אמנם מעולם לא קראתי את מצע המפלגות החרדיות, אבל האם באמת כתוב שם שהם נגד היותה של מדינת ישראל דמוקרטית? אחמד טיבי אומר בפרוש שהוא נגד היותה של מדינת ישראל מדינה יהודית וכך פוסל עצמו על פי החוק מלהיות מועמד לכנסת (בניגוד לדעתו של שמגר בצורה הכי מעשית שיכולה להיות, שאין מעשית ממנה). אבל מעולם לא שמעתי איזה חרדי פוסל את היותה של מדינת ישראל מדינה דמוקרטית. אתה צריך להביא איזה ציטוט מהמצע שלהם כדי שאוכל להשתכנע בכך. | |
|
|
| חזרה לעמוד הראשי |  |
| מערכת האייל הקורא אינה אחראית לתוכן תגובות שנכתבו בידי קוראים | |
 RSS מאמרים |
כתבו למערכת |
אודות האתר |
טרם התעדכנת |
ארכיון |
חיפוש |
עזרה |
תנאי שימוש
|
© כל הזכויות שמורות |