בתשובה לאריק, 28/10/18 23:29
 |
|
 |
||
|
||||
 |
אני חושב שהלוז של תגובתך הוא בשתי הפסקאות הראשונות. המשך התגובה הוא מענה לטענות שלטעמי אינן שוות תגובה בודאי לא מושקעת. העניין פה הוא שברור שיש כאן ויכוח על נושאים חשובים ומעניינים כמו זכויות הפרט, שלטון הרוב והפרדת רשויות. על המעטפת הגרעין החשוב הזה נדבקת מעטפת של צמדת ספינות שכל מטרתה לטהר את השרץ הפוליטי. מבחינה זו עמדתו של גדי טאוב מאוד חשובה. לא ראיתי את המאמר המוזכר שלו אבל טאוב רהוט משכיל ואינטלגנטי. ההתקפות של טאוב על השמאל הרדיקלי, הפוסט-מודרניזם, התקינות הפוליטית והאקטיביזם השיפוטי, קדמו בהרבה לעידן הסיגרים והשמפניות הורודות. ודוקא המאמרים שלו מוכיחים שיש כאן עניין הראוי לתגובה מעמיקה ולא נפנוף של טוקבק מטריד. לדעתי נקודת התורפה של הטוענים נגד שלטון האליטות ובעד שלטון הרוב מבית מדרשו של טאוב היא בדיוק בשטח ההפקר שבין שלטון הרוב לעריצות הרוב. הטענה החזקה שלהם היא כנגד ההעדפה של החלטות האליטה (המשפטית, תרבותית, אקדמית) על פני החלטת הרוב הדמוקרטי. אני טוען שהטיעון הזה כוזב ביסודו, בהיותו הטייה של מה שצריך להיות למה שלעתים קורה. יהיה זה מועיל להזכיר לטאוב ווידידיו המתעממים, פרק היסטורי חשוב הנחשב ע"י רבים להולדתה של הדמוקרטיה המודרנית והוא פרשת המגנה קרטא. מה קרה שם? חבורה של ברונים חזקים אלצו מלך אנגלי חלש לוותר על מעמדו כניצב מעל החוק. בהסכם זה הסכים המלך שבית דין של ברונים יהיה רשאי לשפוט את המלך. מה כל כך דמוקרטי בהסכם זה? שלטון אבסולוטי של המלך בחסד האל הוחלף ע"י שלטון אליטה אריסטוקרטית שמנתה אולי תריסר בעלי קרקעות. סוד הקסם הדמוקרטי של המגנה קרטא, היה שבלי משים ניסחו הברונים מנגנון ועיקרון שהגביל את האבסולוטיזם גם של המלך וגם של הברונים. המנגנון שנקבע היה שלטון החוק. נקבע שכולם כפופים לחוק והברונים רשאים לתבוע את המלך כאשר הוא עובר על החוקים. המשל ההיסטורי הזה מבהיר גם את הצורך בשלטון החוק וגם מה פגום בטיעוני חסידי עריצות הרוב. אני חושב שרק כסיל יחלוק על כך שלעתים הרוב תומך בעוולות שלא יעלו על הדעת. לעניין זה אציין שלדעתי דב אינו מדייק בעובדות על עליית השלטון הנאצי. הנאצית מעולם לא זכו ברוב דמוקרטי. הם עלו לשלטון בחסות קואליציה עם מפלגות לא נאציות. תהליך חיסול הדמוקרטיה אותו הזכיר דב נמשך למעלה משנה והגיע לאבן דרך כאשר נשיא הרפובליקה המרשל הינדנבורג נפטר ומשרתו בוטלה ואוחדה עם משרת הקנצלר. דוקא במקביל לתהליך זה זכו הנאצים בתמיכה של כ-90% בשרשרת של משאלי עם. רוצה לומר שהם זכו בתמיכת הרוב המוחלט דוקא לאחר שעלו לשלטון ועדיין לא הספיקו לבטל את כל המנגנונים הדמוקרטיים. מן הדוגמה האחרונה, עולה הצורך המוחלט להגביל את שלטון הרוב ולמנוע ממנו הפיכה לעריצות הרוב. אנו עושים זאת בשם מה שקרוי זכויות הפרט והמנגנון בו אנו משתמשים הוא שלטון החוק. במשטרים דמוקרטיים גם החוק עצמו נקבע בדרכים דמוקרטיות. הנה כי כן נחשפת ההטעייה בדברי תומכי עריצות הרוב. שלטון החוק הדמוקרטי אינו מעדיף את ההחלטה של אליטה כזו או אחרת ע"פ החלטת הרוב. הוא מעדיף את לשון החוק על פני הרצון הרגעי והמקומי של הרוב. זהו הרציונל במנגנון שלושת הרשויות של מונטסקייה. הרשות השופטת היא הרשות המוסמכת לפרש את החוק. לכן נוח לתומכי עריצות הרוב להציג את הדמוקרטיה כשלטון של אליטה משפטית ולא כשלטון של החוק הכתוב. כך הם מסיחים את הדעת מכך שהם בעצם תומכים בכך שהמחוקק יהיה גם הפרשן המוסמך של החוק ובכך מחסלים את אחד האיזונים העיקריים בשיטה. ערוותם של טאוב וחבריו נחשפת כאשר הם תומכים ספציפית במהלכים הפוליטיים מסוג חוק ההתגברות. אם חה"כ רשאים לפרש כרצונם ולהפוך כל חוק בכל נקודת זמן, הרי חזרנו לשלטון האבסולוטי של המחוקקים, שהם עצמם מעל והרבה יותר מאשר החוקים שהם מחוקקים. חזרנו לשלטון אבסולוטי, הפעם של המחוקק שנבחר ברוב קולות. כל המשקל הכבד והמאד לא נוח של זכויות הפרט יוטל כעת על רצונם הטוב של הנבחרים וההמון אשר מפחיד אותם. מי שבאמת חושב שמערכת האיזונים והבלמים של הרשויות הדמוקרטיות הנפרדות הופר ע"י אקטיביזם טורפני של מערכת המשפט, אשר עבר את הגבול שבין פרשנות החוק להמצאת החוק, אינו יכול להלחם בכך ע"י תמיכה בעבריינים הנלחמים כנגד מערכת שמנסה להעמידם לדין. אפשר לנהל את המערכה נגד האקטיביזם השיפוטי כאשר מערכת המשפט פוסלת חוקים. אפשר להלחם בה ע"י חקיקה ולענ"ד בעיקר בתוך בתי המשפט עצמם. אי אפשר להלחם בה ע"י החלפת שופטים משיקולים בלתי רלאבנטיים ובודאי לא ע"י השמצות פראיות של שופטים ע"י עבריינים. בודאי שאסור לעשות זאת ע"י תמיכה בעבריינים שלמעשה אינם מכחישים את עבירותיהם אלא טוענים שנעשה שיפוט סלקטיבי כלפיהם. במידה ונעשו עבירות על החוק ע"י רוה"מ, באיזו עדיפות צריכה להיות העמדתו לדין? האם מותר להעמידו לדין רק אחרי שימוצה הדין עם כל הנדכאים והחלכאים של החברה? |
 |
 |
 |
|
|
|
||
|
||||
|
אני יוצא מנקודת מבט שונה, ולכן חשוב לי להתמודד עם הגישה של "אנחנו קיבלנו שלושים מנדטים" בדיוק כמו עם השכלתנות של טאוב. אנחנו חיים במדינה שנוסדה וקיימת על פי עקרונות הדמוקרטיה המודרנית1. בבסיס העקרונות האלה עומדים הערכים הליברל דמוקרטיים, שהכרזת העצמאות מכריזה עליהם. ערכים אלה עומדים מעל הכרעת הרוב ומעל הכרעת הממשלה. אם נבטל את הערכים הללו כעומדים ביסודה של המדינה הרי ביצענו הפיכה והמדינה שלנו אינה עוד דמוקרטיה ליברלית. מי שמגן על הערכים האלה הוא בג"ץ. בקום המדינה האוכלוסיה היתה שותפה כמעט כולה לערכים הללו, וגם כשהמחלוקות הגיעו למרד, עדיין השלטון והמורדים היו שותפים לאותם ערכים בסיסיים. כיום חלקים הולכים וגדלים באוכלוסיה אינם שותפים עוד לערכים הללו. השלטון מושפע מכוחם האלקטורלי והחלטותיו הולכות ומכרסמות בערכים הללו. לכן בג"ץ, שמוציא לשלטון את הערמונים מהאש, הולך ונתפס כגוף "מנותק מרצון העם". אני אומר- הוא אמור להיות מנותק מרצון העם. כמו שאמא שלי היתה אומרת- ואם יגידו לך לקפוץ מהגג, תקפוץ? אז אולי בסוף נפסיק להיות דמוקרטיה ליברלית, אבל כל עוד אנחנו כאלה ישנם דברים שאינם נקבעים על פי רצון הרוב. כדי לא להכנס לוויכוחי ימין-שמאל, הדוגמה שלי היא לא מתחום יחסינו עם שכנינו- אני לוקח את המסתננים. הממשלה והכנסת החליטו לכלוא אותם, ובג"ץ ביטל את ההחלטות הללו שלא עמדו בערכי היסוד. החלטות בג"ץ סימנו אותו כ"שמאלני" ו"מנותק" אבל מי שבאמת היה מנותק הם אלו שוויתרו על הערכים הליברליים שביסוד המדינה. הם התנתקו מהערכים הישנים והחליפו אותם בחדשים. סליחה- אתה לא יכול לעשות את זה בלי הפיכה. המלחמה נגד האליטות היא מלחמה נגד מגני הערכים האלה. אני חושב שגדי טאוב לא מבין את זה, אבל הוא מעין חמורו של משיח, כשהמשיח הוא יאיר נתניהו. ראש הממשלה במקור היה בצד השמרני יותר של הליכוד. לא ליברל כמו מרידור ואולמרט, אבל כחרותניק כמו פטרונו משה ארנס, עדיין מחויב לערכים הליברליים היסודיים של המדינה. היום, אחרי שהליכוד הקיא מתוכו כל מי שהפגין מחויבות גדולה מדי לערכים ליברל דמוקרטיים, ראש הממשלה הוא בין הח"כים הליברליים ביותר בליכוד, ולמען שרידותו הפוליטית הוא חייב להסוות, או לפחות להבליע, את נטייתו זו. את הסדר החדש של הערכים בליכוד מייצג ח"כ יריב לוין (מקום 6 בפריימריז), מיוזמי חוק הלאום ומבקר חריף של בית המשפט העליון, שאמר על החלטת בג"ץ לפסול את חוק המסתננים: "דמוקרטיה היא שלטון של העם, העם שולח את נציגיו לכנסת כדי שהם יקבעו את הנורמות ויחוקקו, וכאשר קומץ שופטים מחליט שהוא לוקח לידיו את הסמכות והזכות לקבוע מה חוקתי ומה הוא מאשר או לא, וכאשר הקומץ הזה בוחר את עצמו בהליך שנעשה בחדרי חדרים בלי שקיפות בלי שיתוף של הציבור כולו, אני חושב שזה הרבה מאוד דברים, דמוקרטיה זה לא"2. אני שומע את מנחם בגין חופר לצאת החוצה ולחנוק אותו. כן אמר: "בבית המשפט העליון שולטת אסכולה של שמאל רדיקלי, שהיא רוב שופטיו - זאת עובדה וזה המצב. דבר זה משתקף היטב גם בפסיקותיהם, שבהם עניין זכותנו על הארץ איננו נזכר כלל וזכותם של יהודים לא קיימת. מותר לנו לקיים פה ושם חיים יהודיים, איפה שזה לא מפריע למין מדינת כל אזרחיה או לאחרונה אפילו מדינת כל מסתנניה". אמירות אלה משקפות את הערכים שכיום שותפים להם ח"כים רבים בליכוד, שלא לדבר על ימינה לו, שמציבים את הערכים הליברל דמוקרטיים בתחתית הסולם, וערכי הלאום והדת הרבה מעליהם. ביקורתו של טאוב על השמאל, לעתים מוצדקת בעיני, היא משנית מבחינתי לתפיסה שרואה במדינה כלי למימוש הזכויות הלאומיות של העם היהודי ותו לא. הציונות, מהרצל וז'בוטינסקי עד בן גוריון ובגין, דרשה מהמדינה הרבה יותר מזה. כל הדרישות הנוספות הללו מהמדינה הן אלו שנתפסות היום כאליטיסטיות-שמאלניות-בוגדניות. מבחינת התפיסה הזו, עבורי מירי רגב, יריב לוין, בצלאל סמוטריץ' וגדי טאוב חד הם. ________________ 1 אנחנו גם מדינת העם היהודי, ככזו יש לנו סט ערכים נוסף שלעתים מתנגש עם סט הערכים הליברל דמוקרטי, אבל לא על כך אני מדבר הפעם. טוב, אולי בעצם כן, בהמשך. 2 ישראל היום 17.9.2013 |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
לי יש נקודת מבט שלישית נגד טאוב. קודם כל, אני אסכם את עמדתו כפי שאני מבין אותה. אני מסכים עם טאוב שהאליטות - בעיקר המשפט1 - בישראל ובמדינות מערב אחרות, נוטות לפעמים לסתור את רצון רוב האזרחים, ובכך להגביל את ריבונותם. טאוב אומר שהאליטות פועלות בשם עקרונות אוניברסליים של זכויות האדם ואף טובת הכלל האוניברסלי, ובכך מגבילות או מפירות את זכות ההגדרה העצמית של העם. העם לא הסמכיך אותן לכך; מי כן? כשהוא מגיע למסקנה הזו הוא עוצר בתרועת ניצחון ואומר "מש"ל". נקודת המבט שלך (העקרונות בשמן קמה המדינה) לא מספקות אותי, כי כזכור, אני לא מאמין בעבר ובהווה כמספקים הצדקה לעתיד (בדיונים הקודמים דנו בהצדקה ל"יהודית", שאני פחות רוצה ממך; עכשיו אני חייב להפעיל את אותו היגיון כשאנחנו דנים בהצדקה ל"דמוקרטית"/"ליברלית", שאני כן רוצה). גם נקודת המבט של שוקי (עליונות החוק) לא מספקת אותי, כי אם החוק ישונה לכיוונים לא-ליברליים אני לא אחשוב שזה מוסרי. שניכם, כך נראה, מתווכחים עם "העם לא הסמיך אותן לכך", ואומרים "לא יודע העם, הנה מוסדות X ו-Y שהסמיכו אותם לכך." אני כן רוצה לטעון שהעקרונות האוניברסליים (זכויות האדם, ואולי טובת כלל האנושות) צריכים להתגבר על רצון הרוב וזכות ההגדרה העצמית של העם, לפחות כמצפן; ושמדינות שלא פועלות כך, פועלות רע, גם אם זה בהתאם לעקרונות בשמם הן קמו ובהתאם לחוק שלהן. כלומר, לזרום עם טאוב עד שלב ה"מש"ל" שלו, ולומר - טוב מאוד שזה כך. למה? אין לי משהו נורא מפתיע לומר כאן, הטיעונים מסדר ראשון די צפויים: קודם כל, אם אנחנו אנשים תבוניים ולמודי היסטוריה - אנחנו צריכים, תועלתית ומוסרית, להעדיף צדק ליותר אנשים על פני צדק למעט אנשים על חשבון צדק של מעט אנשים אחרים. דבר שני, משום מה נראה שבפועל, תמיד המקומות שבהם אותה "זכות הגדרה עצמית" מתנגשת עם זכות אוניברסלית הם מקומות שבהן ההגדרה העצמית, או רצון הרוב, מבטאים לא יותר מקסנופוביה. אבל מעבר לטיעונים האלה ומה שבוודאי אפשר לענות להם וכו', חשוב לי המטא-דיון, האם זו השאלה היותר מעניינת שעולה מדברי טאוב. (תמיד אני מדמיין את עצמי אומר את זה לטאוב על במה בכיכר העיר מול ההמון, ובשלב הזה בדמיון שלי טאוב, במקום לענות לי, פונה אל ההמון ואומר להם "רואים? אמרתי לכם!" וזה לא נגמר טוב בשבילי.) 1 אולי גם האקדמיה, התרבות "הגבוהה", חלקים בתקשורת, ומוסדות כלכליים מסוימים, אבל נתמקד במשפט, זה מספיק והכרחי לטיעון שלו. |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
כשכתבת, ''אנחנו צריכים...להעדיף צדק ליותר אנשים על פני צדק למעט אנשים..'' נראה שזה מסתמך על טענה חבויה שכאילו אין היררכיה, או מעגלים, או אי-חפיפה בין ''צדקים'' שונים. למשל, אם אני מעדיף צדק של שיוויון מגדרי על פני צדק של הגדרה עצמית קבוצתית - על בסיס דת למשל, הרי זה לא בדיוק העדפה בין שתי קטגוריות צדק על בסיס מספר האנשים ש''נהנים'' מזה. | |
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
קשה מאד למכור לעם הבחירה את החלק התועלתני של הליברליזם. ההיסטוריה העולמית לפחות מאז ימי הרנסנס יכולה אולי ללמד משהו בכיוון, אבל רק בתנאי שקודם כל מפנימים את העובדה שאנחנו עם ככל העמים, לא הילדים המועדפים של האלוהים שכל העולם כולו נוצר עבורם. במלים אחרות: זה שאצל הגויים (לקרוא במלעיל) יש מתאם טוב בין ליברליזם להצלחה מדינית-כלכלית לא אומר כלום לגבי ההם שקיבלו את התורה בסיני, כי התורה אומרת משהו אחר לגמרי לגבי הדרך המומלצת לעם מיוחד אחד. אשר לטיעון המוסרי, מי שמקבל את העקרונות ה"מוסריים" של התורה די מחוסן בפניו, ומאותה סיבה. אני יודע שלא כל מתנגדי הליברליזם הם דתיים, אבל אני חושב שהקשר החזק אינו מקרי. |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
אני לא חושב שהמדינה צריכה להחליט כל יום, חודש, שנה או בחירות, שהיא עדיין מחזיקה בערכים הקודמים שלה או משנה אותם. האם אנחנו עדיין דמוקרטיה ליברלית או שהשנה מתחשק לנו להיות תאוקרטיה פרלמנטרית? כל העניין של חוקה הוא לקבוע מסמרות של מבנה שלטוני וערכי יסוד גם למען הדורות הבאים. הניסוח שלך קצת פילוסופי "העבר וההווה לא מספקים הצדקה לעתיד" ולכן אני לא יכול להתווכח איתו. אני מדבר ברמה המעשית ואומר שהעבר משמעותי, וכל עוד אין הפיכה גם קובע, עבור ההווה והעתיד. דמוקרטיה ליברלית היא לא איזה שיווי משקל אופטימלי של צדק שמקיים את עצמו. שיטת הממשל והערכים מתקבעים כשמייסדים מדינה, ואחר כך ממשיכים איתם עד שהמתח בינם לבין הערכים החדשים גדול מדי, ויש הפיכה. אצלנו זה כמובן מקרה מיוחד כי המדינה מחזיקה עוד מקומה בערכים סותרים של "יהודית" ו"דמוקרטית" ושווי המשקל ביניהם הוא דינמי. אולי בגלל זה גם אין לנו חוקה. עדיין שווי המשקל הזה נע בטווח מסוים, שחריגה ממנו גם היא יכולה להיחשב הפיכה. כך מזדעקים הדוגלים ב"יהודית" נגד המהפכה החוקתית של שנות ה 90' עם חוק יסוד כבוד האדם וחירותו והרחבת האקטיביזם של בג"ץ, וכך מזדעקים הדוגלים ב"דמוקרטית" נגד הסחף הלאומי-דתי והאנטי דמוקרטי שמתרחש בעשור האחרון עם חוק הלאום, ההדתה במערכת החינוך וערעור מעמדם של שומרי הסף. אישית אני מעדיף ששווי המשקל יהיה מוטה לצד הדמוקרטי כמו בשנות התשעים (ולא יותר), ומאוד לא מרוצה מהסחף לצד השני, אבל אני לא חושב שמשהו יסודי השתנה בסדרי הממשל שלנו בגלל זה. עדיין לא. המדינה עדיין מחזיקה באותם הערכים אלא שהמשקל שלהם, ובהתאם שיווי המשקל ביניהם, השתנה. תמיד היו ויהיו גם דעות משמאל ומימין לעליונות מוחלטת של הצד הדמוקרטי (מדינת כל אזרחיה, קומוניסטים) או הצד הלאומי/דתי (מדינת הלכה, פשיסטים). אלו גם אלו אינם ציונים בעיני, ומאחר והמדינה מושתתת על ערכי הציונות מבחינתי הם דוגלים בהפיכה. ואם אנחנו מדברים על רוב הציבור, כפי שהוא מיוצג על ידי חברי הכנסת, הרי שרוב עצום בו נמצא על אותו טווח ערכים בו המדינה נעה עד היום, ואלה שמחזיקים בדעות קיצוניות יותר הם שוליים. בעבר, כשהמדינה נטתה לכיוון ה"דמוקרטית" השוליים משמאל היו רחבים יותר, ונכנסו לקואליציה (מפ"ם דרך מרץ ב 1992) והיום כשהיא נוטה לכוון ה"יהודית" השוליים מימין ומהדת רחבים יותר ונכנסו לקואליציה (האיחוד הלאומי דרך הבית היהודי) לכן אני לא מסכים שהעקרונות האוניברסליים יגברו תמיד בדיוק כמו שאני לא מסכים שהעקרונות הלאומיים-דתיים יגברו תמיד. סולם הערכים של המדינה (שלנו, מדינות אחרות שיסתדרו) חייב לכלול את אלו וגם אלו. אני חושב שהעמדה שלך היא אנטי ציונית, כי היא מתעלמת מהמאפיינים היחודיים של מדינת היהודים שמפורטים בכל ההקדמה הארוכה של מגילת העצמאות. כשם שאני לא מוכן לוותר על הפסקה הליברלית במגילת העצמאות, זאת שחוק הלאום מתעלם ממנה לא באלגנטיות, כך אני לא מוכן לוותר על כל השאר. לא מדובר כאן בכלל על קסנופוביה אלא על מימוש השאיפות הלאומיות של העם היהודי. במגילת העצמאות הסכימו כל הפלגים בעם על דגם מסוים של מימוש הלאומיות. רק השוליים חזרו בהם מאז מההסכמה על הדגם הזה. יש לי בעיה גדולה מאוד עם זה שהייצוג של עמדות לא ציוניות לשיטתי הולך וגדל מכנסת לכנסת, אבל זו בעיה מובנית שאי אפשר לפתור אותה בכח. |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
לדעתי, לא הצגת נקודת מבט שלישית. עמדתך לא שונה מהותית מעמדתו של אריק. ההבדל ביניכם הוא בכך שאצלו האתיקה נקבעת עם יסוד המדינה ואצלך היא אוניברסלית ואבסולוטית. בפרקטיקה לטעמי, זה לא הבדל גדול. העמדות שלכם מובילות לוגית להשלכות שקשה לישבן עם המציאות. אצלך, ירדן, נעדרת התיחסות לערכים אתיים ההולכים ומשתנים בזמן, ואצל אריק כל שינוי בערכים אלו הוא בבחינה מהפיכה חוקתית. לא לחינם אריק נמנע מלמנות במפורש את מערכת משפט למגינים של אתיקה אבסולוטית, כפי שאתה עשית במפורש. מערכת המשפט ממונה באופן ישיר ומפורש על פרשנות החוק. אין זה היינו הך לומר שהשופטים עושים זאת ע"פ השקפת עולמם ולומר שהם האפוטרופסים על הגנתה של השקפת עולם אבסולוטית ובלתי משתנה. האבות המייסדים קבעו במפורש כי האתיקה המחייבת היא החוקה וגם קבעו איך אפשר לעדכן אותה ע"פ מערכות ערכים משתנות. נקודת המבט שלי מתיחסת בדיוק לבעייתיות הזו. אני ממש מתחנן בפני שניכם להתיחס באופן מעמיק לדוגמה שהצגתי. מה הופך את המגנה קרטא בעיני רבים וטובים לפריצת דרך דמוקרטית? הרי בסה"כ אבסולוטיזם של מלך בחסד האל הוחלפה באוליגרכיה של קבוצת ברונים? החידוש שקרה כאן היה שהברונים מבלי משים הגבילו גם את עצמם (ל-law of the land) ולא רק את המלך. הומצא אותו מנגנון של שלטון החוק המרסן את כל המערכת השלטונית (רשויות ומה עוד). בניגוד גמור גם לך וגם לאריק החוק (ליתר דיוק החוקה) אינו יכול להבטיח קיום ערכים לא אבסולוטיים ולא כאלו שנקבעו ע"י האבות המייסדים. בכל מערכת כזו קיים מנגנון המאפשר למחוקק לשנות/לעדכן את החוקה. כאן ברצוני להזקק לעוד דוגמה שהיא תימצות וריכוז של כמה דברים שאני רוצה להוכיח לכם. הצהרת העצמאות של ארה"ב (שהיא חלק מן החוקה) קבעה את היסוד של זכויות פרט שאין לשוללן מאף אדם ואותה חוקה עצמה המשיכה ושללה חלק מהן מלא-לבנים ומנשים. רוצה לומר, א. אין זה ריאלי לצפות מחוקה להיות זהה עם אתיקה אבסולוטית, מושלמת ועל-זמנית. ב. חוקה מטבע הדברים משקפת אתיקה כפי שהיא מקובלת באותו זמן ובאותה חברה שקבלה אותה. ולכן בהכרח יש בה גם שינויים במהלך הזמן (תיקונים). ג. יש הבדל בין ההבנה כי כל אנשי השלטון פועלים בהשפעת מערכת האתיקה שלהם, לבין הטענה שמישהו מינה מישהו לאפוטרופוס על שמירת מערכת האתיקה. המחוקקים אחראים לקיום הערכים האתיים המשותפים לא פחות מן השופטים. לכן אני מתנגד לחבילה בה צורר אריק את טאוב עם פוליטיקאים אופורטוניסטיים המשתמשים בטענות לגיטימיות כדי לגונן על שותפם שסרח. אני לא חושב שמערכת האתיקה של טאוב שונה באופן מהותי מן האתיקה של אריק, ירדן ושלי. טאוב ולא מהיום מעלה טענות כנגד האקטיביזם השיפוטי שאולי גרם לשופטים לחרוג מפרשנות החוק אל ניסיון לעיצוב החוק. המדובר בפרט בפסילת חוקים. בניגוד, לטאוב, אני לא הייתי מיידה אבן בשופטים בשל כך. הצלחת הפוליטיקאים הדתיים לסכל קביעת חוקה לישראל, גרם לשופטים להיות שותפים עם או בלי המחוקקים בעיצוב החוקה ומכאן הדרך לחריגה גורפת מפרשנות היא בלתי נמנעת. לכן, אל תטילו דופי בטאוב מפני שהוא תומך בזכות ההגדרה העצמית של העם. הוא צודק. ל"עם" יש "זכות" להגדיר את מערכת הערכים שהוא רוצה בה. הטריק של המגנה קרטא נופל בדיוק בנקודה שהפרידה בין אריק (ערכי יסוד) לירדן (ערכים אבסולוטיים), בציר הזמן. שלטון החוק אומר לשניכם: א. אין דבר כזה ערכי יסוד או ערכי נצח. כל ממלכה חוקתית היא מכנה משותף של רבים מאוד, כך שהיא אינה יכולה לכסות את הערכים האבסולוטיים של רובם, מה גם שהללו עשויים להשתנות. שלטון החוק מבטיח לשניכם שהעם ה"מצביע" לא יכול לשנות את החוקה שלו בכל רגע ובכל הרכב. מי שרוצה לשנות את החוקה בדרך לא מהפכנית חייב להאזר בסבלנות, לשכנע רוב משמעותי בשינוי ואז לשנות את החוקה.מעשה הנבלה והאיוולת של שלטון הימין הדתי בישראל הוא שבזרוע אחת הוא פועל בחוסר אחריות לשינוי הרכב השופטים בישראל וובזרוע השנייה הוא מטיל דופי בהרכב השופטים הקיים. ב. טאוב וחבריו מתנגדי האקטיביזם תומכים בזכות ההגדרה של העם. זה לא שקול לתמיכה בעריצות הרוב. דוגמה: אני לא יודע מה דעת שופטי העליון בארה"ב על התיקון ה-II (הזכות לשאת נשק). איש מהם אינו מציע שהתיקון הזה בלתי-חוקתי. יתכן ששלושתינו וגם שופטי העליון שם סוברים שהתיקון הזה מנוגד לאתיקה המוסרית שלנו. השופטים שם כנראה מכירים בערך הגדול היותר ששינוי המפה הפוליטית ביחס לתיקון חייב להיות קודם לשינוי החוקה. שניכם העליתם את הנקודה היהודית. ושוב אני חולק על שניכם. אני מסכים שלעם היהודי יש בעייה היסטורית ארוכת ימים של העדר דוגמאות ומסורת של שלטון כלים שלובים של דת ומדינה כמו שיש לנוצרים ובפרט למוסלמים. ההיסטוריה שלנו מכילה יחסים קשים בין השלטון החילוני לדתי או העדר גמור של השלטון החילוני. יחד עם זאת אני לא חושב שהסכיזם יהודי-דמוקרטי הוא כל כך ייחודי. יש דמוקרטיות לאומיות ודמוקרטיות נוצריות ואפילו איסלמיות. הבעיה הישראלית לא נובעת מדרישות ביזאריות של הדתיים, אלא מחוסר ההצלחה של המפה הפוליטית לשקף את ההתנגדות להן. אם לעשות פאראפרזה על עזר וייצמן, האם תמורת גיוס בני ישיבות והבטחה שחובשי הכיפות יפסיקו לבלבל את המוח למפקדי הצבא בעניין שירות בנות תסכימו לשמור שבת ולחבוש שטריימל? |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
עלה בדעתי שהסיפא בתגובתי הקודמת כוונתה והקשרה לא כל כך ברורים. כוונתי לומר שלישראל יש בעיה קשה של דת ומדינה שאין לה שום קשר לעניין הדמוקרטי. יש לי הרגשה שלבעיות הללו יש פתרונות די רדיקליים שאינם קשורים לשום שינויים רדיקליים בחוקה של ישראל או בעקרונות היהודים-דמוקרטיים שלה. דוגמה: תמיכה של המדינה בחינוך ממלכתי דתי/חרדי היא בעיה דמוקרטית. תמיכה של המדינה בחינוך אנטי ממלכתי ואנטי ממסדי היא טירוף מערכות. |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
אני מודה לך על הנקודות שהעלית. הן עוררו בי מחשבות רבות, שרק חלק קטן מהם הצלחתי לאפות מספיק כדי להביע בכתב. אני מסכים עם כל העקרונות שהעלית, אבל מפרש אותם אחרת במציאות. במציאות קיים מאבק פוליטי מתמיד על דמותה של המדינה וסולם ערכיה. שאל את עצמך מה הופך את תומכי הליכוד ותומכי כחול-לבן או ליברמן ליריבים פוליטיים כה מרים? הרי אם אתה מחפש הבדלים בתחומים הראשיים של ניהול המדינה- המדיני-בטחוני והכלכלי- לא תמצא הבדל עקרוני ביניהם, בטח לא כזה שיכול לגרום לתומכי הליכוד להזדהות בכל לב עם הכינוי של גנץ וליברמן כשמאלנים. מהי הדיכוטומיה שהופכת תל אביב והוד השרון ל"שמאלניות" ואת באר שבע וטבריה ל"ימניות"? לא לחינם הליכוד הוא בן בריתם של דתיים משלשה סוגים שונים. אני חושב שמתנגדי האקטיביזם השיפוטי אינם מתנגדים עקרוניים אלא פוליטיים. אילו האקטיביזם השיפוטי היה מקדם את האג'נדה שלהם הם היו מקדמים אותו בברכה. ראה את דב אנשלוביץ שהתנגד לאקטיביזם השיפוטי, לכאורה עקרונית, אבל בפסק דין ההתנתקות הוא דווקא קורא לאקטיביזם שיפוטי קיצוני. |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
בניגוד למה שאתה מייחס לי, ולמרות שתקנתי אותך לא אחת בהגדרת עמדתי, הביקורת העיקרית שלי על בית המשפט העליון אינה עניין האקטיביזם השיפוטי, וגם לא בעניין האפשרות שהוא נוטל לעצמו בפסילת חוקים. הביקורת שלי היא על כך שהוא מפר את החוקים תחת האצטלה של פרשנות, ומטה אותה לכיוון עמדותיו הפוליטיות והערכיות. דוגמה מצוינת, בה כבר דנו בעבר, היא אי פסילת חברי כנסת שאינם מכירים במדינת ישראל כמדינה יהודית. החוק קובע בפרוש שאזרח שאינו מכיר במדינת ישראל כמדינה יהודית פסול מלכהן בכנסת. ואז בא השופט שמגר1 ומתיר לאזרחים כאלה לכהן בכנסת, תוך תרוץ מגוחך שאי ההכרה צריכה להיות לא הצהרתית אלא "מעשית", כשברור לכל בר דעת שאי הכרה מתבטאת בהצהרה, ואין שום צורך לחזק אותה במעשה של נניח כתיבת ההצהרה ככתובת קעקע על עור הגוף. ה"מעשיות" כאן היא קשקוש מוחלט, אבל הפחד מלפסול ערבים כל כך גובר שהוא גורם לשופט הזה לעבור על החוק. זה לא בדיוק "אקטביזם". לו מכיוון נגדי הייתה מגיעה הצהרה של אי הכרה במדינת ישראל כמדינה דמוקרטית, למשל, לא היה שום סיכוי שהמצהיר יוכל להעמיד את עצמו לבחירה לכנסת. זה בכלל לא קשור בחוק כבוד האדם וחירותו אליו אתה מפנה אותי שוב ושוב. הביקורת שלי אינה על האקטביזם, אלא על כך שהאקטיביזים פונה לכיוון פוליטי אחד, ולא שווה בשווה לשני הכיוונים. אשר להתנתקות, הנימוק היחיד שבגללו אני חושב שהיה צריך לפסול אותה הוא הזלזול ברצון הבוחר, וההליכה למעשה בלתי הפיך, בניגוד לעמדות שהוצגו לו בבחירות ולאורן הלך להצביע. זו פשוט "השתנה" על העיקרון הדמוקרטי המרכזי, והוא מצדיק "אקטביזם", כפי שאתה קורא לכך. לו עשה כך בית המשפט היה באמת מגן על הדמוקרטיה. זו הגנה אמיתית על הדמוקרטיה. הגנה על הדמוקרטיה אינה דחיפה לכיוון דעותיהם הפוליטיות והערכיות של השופטים. 1 אכן המהפכה השיפוטית החלה עוד בזמנו, ואהרן ברק רק פיתח אותה והביא אותה לשיא. |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
לא נחזור כאן על כל הדיון ההוא, אבל אביא מעיקרי עמדתי שם: 1. בבג"ץ קול העם, 1953, השופט אגרנט המציא יש מאין את חופש הביטוי כזכות עילאית בישראל, למרות שלא הוכרה בשום חוק ואף לא במגילת העצמאות.1 הוא החליט שמדינת ישראל היא מדינה דמוקרטית למרות שגם זה לא היה כתוב בשום חוק2. הוא הכריז על ההצהרות במגילת העצמאות ככלי פרשני לחוקי המדינה2, ובכך קבע את התקדים לראות את ערכי היסוד המבוטאים בהכרזת העצמאות ככלי פרשני ראשון במעלה. והוא קבע הלכה שמחייבת את שר הפנים לשקול באופן מסוים3 לדעתי כאשר השופט שמגר קבע מבחן מחמיר לפסילת רשימות לכנסת על פי סעיף 7א. לחוק יסוד: הכנסת הוא הלך בדיוק בדרך שהתווה השופט אגרנט. לא הראית לי היכן הוא הלך רחוק יותר. 2. בפס"ד ההתנתקות אתה חושב שבג"ץ היה צריך לפסול חוק של הכנסת בגלל עקרון דמוקרטי מרכזי. מאידך בהחלטות על פסילת רשימות לכנסת אתה לא מסכים שבית המשפט ישתמש בעקרון דמוקרטי מרכזי ככלי לפרשנות של החוק. לקבוע מבחן מחמיר לחוק על פי עקרונות יסוד דמוקרטיים זו התערבות קטנה בהרבה מאשר לפסול חוק לגמרי. לכן אני מוצא שאתה תומך באקטיביזם כאשר הוא מתאים להשקפתך הפוליטית ומתנגד לו כאשר הוא מביא לתוצאות שנוגדות את דעתך. 3. יושבות בכנסת מפלגות שמצען הוא אנטי דמוקרטי במובהק, בניגוד לטענתך. אגודת ישראל, לדוגמה. 4. חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו מיסד את זכויות האדם, את מעמדם של העקרונות שהוכרזו במגילת העצמאות, ואת הביקורת השיפוטית על הכנסת לראשונה בחוק. בכך הוא הקפיץ את מעמדם מדרגה נוספת4, ונתן לבית המשפט כלי חזק לביקורת שיפוטית. _______________ 1 "אם התעכבנו באריכות יתירה על הערכים שהם נשוא הזכות לחופש הביטוי, הרי לא עשינו כן אלא כדי להדגיש את חשיבותה המכרעת של זכות עילאית זו, אשר ביחד עם בת זוגתה — הזכות לחופש המצפון — מהווה את התנאי המוקדם למימושן של כמעט כל החירויות האחרות.״ 2 מערכת החוקים, לפיהם הוקמו ופועלים המוסדות הפוליטיים בישראל, מעידים כי אכן זוהי מדינה שיסודותיה ודמוקרטיים. כמו כן, הדברים שהוצהרו בהכרזת העצמאות — ובפרט בדבר השתתת המדינה ״על יסודות החירות״ והבטחת חופש המצפון — פירושם, כי ישראל היא מדינה השוחרת חופש. אמנם, ההכרזה ״אין בה משום חוק קונסטיטוציוני הפוסק הלכה למעשה בדבר קיום פקודות וחוקים שונים או ביטולם״, אך במידה שהיא ״מבטאה את חזון העם ואת האני־מאמין שלו״, מחובתנו לשים את לבנו לדברים שהוצהרו בה בשעה שאנו באים לפרש ולתת מובן לחוקי המדינה, לרבות הוראות חוק שהותקנו בתקופת המנדט ואומצו על־ידי המדינה, לאחר הקמתה, דרך הצינור של סעיף 11 לפקודת סדרי השלטון והמשפט׳ תש״ח־1948: 3 "השימוש בסמכות, האמורה בסעיף 19) 2) (א) הנ״ל, מצריך, מצד שר־הפנים, את שקילת האינטרסים הכרוכים בשלום הציבור מזה ובחופש העתונות מזה, ואת העדפת האינטרס הראשון רק לאחר שימת לב ראויה לערכו הציבורי הגבוה של האינטרס השני. העקרון המדריך צריך להיות תמיד: האם, עקב הפרסום, נוצרה אפשרות של סכנה לשלום הציבור, שהיא ״קרובה לודאי״; הגילוי של נטיה סתם בכיוון זה בתוך דברי הפרסום, לא יספיק כדי מילוי דרישה זו. כמו כן, שומה עליו, על שר־הפנים, להעריך את השפעת דברי הפרסום על שלום הציבור רק לפי מידה של המתקבל על הדעת לאור המסיבות שאפפו אותם; ובהערכה זו עשוי אורך הזמן, העלול לעבור בין הפרסום לאירוע תוצאה המהווה פגיעה בשלום הציבור, להיות גורם חשוב, אך לאו דוקא גורם מכריע. ולבסוף, אפילו השתכנע השר שהסכנה שנגרמה על־ידי הפרסום ״קרובה לודאי״, רצוי הדבר, כי ישקול היטב אם היא רצינית במידה המצדיקה את השימוש בכוח הדרסטי של הפסקת העתון, שהכיל את הדברים הפסולים, או אם אינה קיימת שהות מספקת המאפשרת עשות פעולה אפקטיבית לשם ביטול ההשפעה הנפסדת העולה מהם, בדרכים פחות חריפות כגון על ידי בירור, הכחשה והסבר נגדי." 4 "הצהרת מבוא זו שבחוקי היסוד הנ"ל לא לתפארת המליצה נחקקה עלי ספר, אלא היא באה לבטא, והפעם לא כמשאלת לב וכ'אני מאמין' מופשט, כי מגילת העצמאות הייתה לעקרון יסוד חוקתי, מחייב. מטרת חוקי היסוד אף היא הוגדרה ברורות ובתוקף משפטי חוקתי כבאה 'לעגן בחוק-יסוד את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית'... אמנם כן, כפי שהוסבר לעיל, ראה בית-משפט זה מימים ראשונים להנחות עצמו בעקרונות ובערכים של מגילת העצמאות כמקור לפרשנות החוק, כיתד שניתן להצמיד אליו זכויות יסוד מוגנות. באו חוקי יסוד אלה והביאו לשינוי דרמטי במעמדה של מגילת העצמאות, בכך שאינה עוד רק מקור לפרשנות, אלא היא עצמה הייתה למקור עצמאי לזכויות אדם, שהרי נעמיד את המחוקק הישראלי בכוננו חוק יסוד בחזקת מי שאינו משחית מילותיו לריק ואינו מאחז עיניים, אלא מבקש ליתן בידי האזרח בישראל מגילת זכויות אזרח ברמה חוקתית על-חוקית." - השופט דב לוין בבג"ץ 726/94 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' שר האוצר (1994). |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
פעם חשבתי לכתוב מאמר על זה, ואני לא משפטן. ישנה נקודה מעניינת לעניין הבסיס לקביעה שמדינת ישראל תוכננה ונולדה כיישות דמוקרטית. כתבת (1) "[אגרנט] החליט שמדינת ישראל היא מדינה דמוקרטית למרות שגם זה לא היה כתוב בשום חוק", (2) "[אגרנט] הכריז על ההצהרות במגילת העצמאות ככלי פרשני לחוקי המדינה". ברור ש-(1) מבוסס על (2). ז"א שאם הכרזת העצמאות איננה סתם מסמך פיוטי, מלים ריקות, הרי שחייבים לייחס לה תוכן מהותי עמוק. ככזה זהו תוכן שיש לו משמעות מוסרית, מדינית, שמהווה התווית כוונות, כיוון, ופעולות. באנלוגיה מסוימת, הצהרת אהבה שמלווה בהצעת נישואין. ואז, לעניין דמוקרטיותה של מדינת ישראל (1 לעיל), מגילת העצמאות מכריזה בצורה ברורה על הרציונל המשפטי, המדיני, והמוסרי להקמת מדינ ישראל, שמגיע לשיאו בסעיף: "ב-29 בנובמבר 1947 קיבלה עצרת האומות המאוחדות החלטה המחייבת הקמת מדינה יהודית בארץ-ישראל; העצרת תבעה מאת תושבי ארץ-ישראל לאחוז בעצמם בכל הצעדים הנדרשים מצדם הם לביצוע ההחלטה. הכרה זו של האומות המאוחדות בזכות העם היהודי להקים את מדינתו אינה ניתנת להפקעה." ואם מדינת ישראל הוקמה בתוקף החלטת האו"ם 181, הרי ששם כתוב במפורש: B. STEPS PREPARATORY TO INDEPENDENCE ז"א:4. The Commission, after consultation with the democratic parties and other public organizations of The Arab and Jewish States... 9. The Provisional Council of Government of each State shall...hold elections to the Constituent Assembly which shall be conducted on democratic lines. 10. The Constituent Assembly of each State shall draft a democratic constitution for its State... (א) מגילת העצמאות איננה סתם אוסף רטורי של מלים אלא ביטוי של מהות ההוויה, השאיפה והפרקטיקה הציונית, (ב) מגילת העצמאות היא המסמך שכונן את מדינת ישראל, (ג) מעשה הכרזת המדינה מתבסס על גושפנקא משפטית, מדינית ובינלאומית שנקבעו בהחלטת האו"ם 29 בנובמבר, (ד) החלטת האו"ם קובעת במפורש על כינון מדינות עם תהליכים ומוסדות דמוקרטים |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
מעניין ויפה. בפועל תמיד היה מקובל שמדינת ישראל היא דמוקרטית, למרות שזה לא היה כתוב בהכרזת העצמאות ובחוקי היסוד, כמו חוק יסוד: הכנסת. אבל רק בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו מ 1992 ה"דמוקרטית" נכנסה לראשונה בדלת הראשית: "1א. חוק-יסוד זה, מטרתו להגן על כבוד האדם וחירותו, כדי לעגן בחוק-יסוד את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית." ואז בית המשפט העליון כבר גזר מההופעה של "דמוקרטית" בחוק הכתוב עוד זכויות אדם שלא היו כתובות בו במפורש כמו הזכות לקיום בכבוד. אגב, הדמוקרט הגדול ביותר היה מנחם בגין. ראה ציטוט שלו מ 19521(!) "עליונות המשפט תתבטא בכך, שלחבר שופטים בלתי־תלויים תוענק לא רק הסמכות לקבוע, במקרה של תלונה, את חוקיותה או צדקתה של פקודה או תקנה אדמיניסטרטיבית מטעם מוסדות השלטון המבצע, אלא גם הסמכות לחרוץ משפט, במקרה של קובלנה, האם החוקים המתקבלים על־ידי בית הנבחרים... מתאימים לחוק היסוד או סותרים את זכויות האזרח שנקבעו בו." וואו. __________ 1 מתוך ויקיציטוט -מנחם בגין |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
את תגובתי כתבתי כדי להבהיר שאי אפשר להגדיר את עמדתי ב"אנטי אקטיביסטית". לדעתי לפעמים בית המשפט צריך להיות אקטיביסטי, אבל הוא לא יכול לעשות זאת במתואם עם הערכים הספציפיים של השופטים אלא של הציבור, ואם לא ניתן להגיע לכך צריך שהשופטים יבחרו כך שהערכים שלהם יתאימו עד כמה שאפשר לערכי הציבור. הסברתי במה מתבטאת הביקורת שלי על בית המשפט העליון, וזה לא כפי שאתה שוב ושוב מגדיר את דעותיי אלה. איני חושב שבתגובתך האחרונה תרמת להבהרת העניין הזה, ולכן לא אתייחס לכל מה שכתבת. אבל היה בדבריך משהוא שקצת התמיה אותי. אמנם מעולם לא קראתי את מצע המפלגות החרדיות, אבל האם באמת כתוב שם שהם נגד היותה של מדינת ישראל דמוקרטית? אחמד טיבי אומר בפרוש שהוא נגד היותה של מדינת ישראל מדינה יהודית וכך פוסל עצמו על פי החוק מלהיות מועמד לכנסת (בניגוד לדעתו של שמגר בצורה הכי מעשית שיכולה להיות, שאין מעשית ממנה). אבל מעולם לא שמעתי איזה חרדי פוסל את היותה של מדינת ישראל מדינה דמוקרטית. אתה צריך להביא איזה ציטוט מהמצע שלהם כדי שאוכל להשתכנע בכך. | |
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
אוסיף עוד דוגמה היפותטית להבהרת עמדתי בעניין ההתנתקות. תאר לעצמך שהייתה קמה "מפלגת השלום" שהולכת לבחירות עם מצע לפיו היא תבטל כליל את ה"כיבוש" ותיסוג חד צדדית מכל השטחים שנכבשו במלחמת ששת הימים, ואחרי שתעשה זאת תחל לנהל מו"מ על שלום. ונניח שהמפלגה הזאת הייתה זוכה ברוב גדול ומקימה את הממשלה. ונניח שמיד אחרי הקמת הממשלה היא הייתה מצהירה שעל בוחריה לשכוח למען מה הצביעו, והיא הולכת ליישם תכנית בדיוק הפוכה, למשל לפנות מבתיהם את כל תושבי רפיח וחאן יונס וכל התותושבים הערביים שמדרום לקו האמצע של רצועת עזה, ולהעבירם צפונה למחנות הפליטים בעזה, לטובת הגדלת גוש ופרישתו על מחצית רצועת עזה. ונניח שעם הצגת התכנית הזאת הייתה מוגשת עתירה לבג"ץ שאומרת שהממשלה לא יכולה לממש תכנית שמנוגדת במאה ושמונים מעלות לכיוון עליו הצהירה בבחירות. האם אתה מעלה על דעתך שהשופטים לא היו מפגינים כאן (ובצדק לדעתי) "אקטביזם שיפוטי" ומונעים מהממשלה לממש תכנית כזאת? הטענות שלי הן על האיפה ואיפה ולא על המילה הזאת "אקטיביזם". אם הולכים לבטל את הדמוקרטיה, צריך למנוע זאת אפילו באמצעות "אקטיביזם", אבל לא להחליט אם כן או לא יהיה "אקטיביזם" רק על סמך הכיוון הפוליטי. |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
על תוכנית כזו הייתה מוגשת התנגדות לבג״צ בעילה שונה לחלוטין: בתור כוח כובש, עילת הפינוי של הנכבשים כאן אינה סבירה. | |
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
השופט לשעבר אדמונד לוי, למשל, בכלל חושב שלא מדובר כאן בכיבוש, ובוודאי לא היה פוסל את הפינוי בנימוק זה. אולי בנימוקים הומניטריים כן. | |
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
יכול להיות שלא מדובר על כיבוש אלא על החמצה. אבל גם למוחמצים הללו יש זכויות. ע״ע פסק הדיק בעניין אלון מורה. | |
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
באופן עקרוני לגבי השאלה של חברי כנסת שנבחרים על מצע מסוים ומשנים את דעתם אחרי הבחירות, אני בדעה שבית המשפט לא רשאי לכבול אותם למצע שלהם. 1. אני לא חושב שהכל שפיט, והחלטות פוליטיות הן לדעתי הראשונות בגדר לא שפיט. 2. המצע הוא של מפלגה, וראוי שחברי כנסת שהפכו את דעתם יעזבו את המפלגה, או שהמפלגה תשנה את מצעה, אבל אני חושב שגם זה לא שפיט. ספציפית לגבי ההתנתקות: ההתנהגות של שרון היתה לא ראויה. הוא הכריז דבר אחד ערב הבחירות, ועשה את ההיפך הגמור כראש ממשלה. הוא קיים משאל בקרב חברי מפלגתו והתעלם מתוצאותיו. בתהליך קבלת ההחלטה הוא לא שיתף את מערכת הביטחון1 ואף לא את הקבינט המדיני בטחוני באופן ראוי. זו לא פעם ראשונה שראינו את שרון מתנהג כך. אחרי שכשר ביטחון רימה את הממשלה ב 82' התנהגות כזו מצדו היא לא הפתעה גדולה. האם היה משהו לא חוקתי בהתנהגות הזו? התלבטתי בענין, כי התחושה היא קשה, אבל אני חושב שלא. יש לנבחרים, במיוחד לראש הממשלה3, חופש פעולה ואני לא חושב שבית המשפט רשאי להגביל אותם. קראתי שוב את דעת המיעוט של השופט אדמונד לוי. טיעוניו בענין ייצוג שלא לפי רצון הבוחרים כבדי משקל2, ואני מסכים איתם במישור הציבורי. אני חוזר על עמדתי מתגובה 707475 ומחדד את הנקודה- אילו לעמדתו של השופט לוי היה רוב, ובג"ץ היה פוסל את חוק ההתנתקות, היתה זו ללא ספק הפסיקה מרחיקת הלכת בכל תולדותיו, וההתערבות הבוטה ביותר שלו אי פעם בחקיקה ובהחלטות הממשלה גם יחד. לא הייתי מסכים עם פסק הדין, והייתי אומר שבג"ץ מתח את סמכויותיו עד הקצה, אבל לא הייתי אומר שהוא חרג מהן. לא הייתי אומר שבג"ץ הוא חבורה של בוגדים שמונחים על ידי הצבעתם הפוליטית ורודפים אישית את ראש הממשלה, ולא הייתי מציע לקצץ בסמכויותיו. תחשוב מה יקרה אם ליברמן יישב בקואליציה עם הדתיים בניגוד מוחלט להצהרות שלו ערב הבחירות, שבזכותן קיבל קולות מבוחריו. האם בית המשפט רשאי למנוע ממנו לשבת בקואליציה עם הדתיים משום שהפר הבטחה יסודית לבוחריו? לדעתי לא. אבל אם הפסיקה בבג"ץ ההתנתקות היתה שהייצוג לא לפי רצון הבוחרים מחייב ביטול של חקיקה ראשית, קל וחומר שהוא מחייב התערבות בהחלטות שלטוניות ממעלה נמוכה יותר. האם אתה חושב שבמקרה שליברמן היה מפר את הבטחתו לבוחר ויושב בקואליציה עם הדתיים אחרי הבחירות הקודמות בג"ץ היה צריך לבטל הקמת קואליציה כזו כי ליברמן הפר את אמונם של בוחריו? ______________ 1 הרמטכ"ל עודכן לראשונה על תוכנית ההתנתקות שבועיים לאחר שפורסמה בתקשורת. יעלון: עודכנתי לראשונה בעניין ההתנתקות אחרי שהתוכנית פורסמה ולובנה עם ארה"ב הארץ 29.6.2005 2 אגב- טיעוניו מאוד שונים מהטיעון הפלקטי והלא נכון בעליל של השופט שטרוזמן, שהבאת פעם. ראה עמודים 284-293 בפס"ד ההתנתקות שם השופט לוי מצטט ומרחיב על כך ש"תפישת הייצוג הפוליטי כמקיים קשר של שליחות אינה מקובלת בשיטתנו. הנבחר אינו "שלוחו" של הבוחר. המנדט הניתן בידיו אינו בבחינת הרשאה משפטית ממנה אין הוא מוסמך לחרוג. מקובל לראות – וכך בכל המשטרים הדמוקרטיים המודרניים – את המנדט הניתן בידי הנבחר כ"מנדט חופשי". כלומר, מנדט במסגרתו לנבחר שיקול- דעת באשר לאופן בו ייצג את בוחריו, ואין הוא כפוף לרצונם, מעת שנבחר" 3 השופט לוי מצטט את הנשיא שמגר (הדגשה שלי):""לפי השיטה הנוהגת אצלנו, חבר הכנסת נבחר במסגרת רשימה המתחרה בבחירות. האזרח המצביע נותן קולו לרשימה ולא לחבר הכנסת הבודד. דיני הבחירות שלנו אינם מבטאים מגמה להעניק לחבר הכנסת שנבחר מעמד פוליטי- פרלמנטרי מנותק מסיעתו. לאור שיטת הבחירות, נוצרת ההנחה הסבירה כי אלמלא הכללתו של חבר הכנסת ברשימה פלונית לא היה נבחר. אין בשיטת הבחירות שלנו משום הבעת אמון אישית במועמד פלוני (פרט, אולי במי שעומד בראש הרשימה)" |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
גם אני חושב שלא תמיד בית המשפט צריך לכפות את דעתו בעניין שינוי הדעה של הנבחר לזו שהייתה טרם הבחירות. במקרה של זוטות הייתי מוותר על כך, אך לא במקרה דוגמת ההתנתקות. | |
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
אבל זהו ההבדל בין טאוב לבין האחרים. הפוליטיקאים משתמשים באנטי-אקטיביזם כמסך עשן המסתיר את מלחמתם בשלטון החוק. הרי מי שישא במחיר של כל התעמולה האנטי-משפטנית יהיו אלו שימונו ע'' המגנים. גם אתה וירדן למרי במפורש, רוצים למנות את ביה''מ העליון למגן של מערכת ערכים ''דמוקרטית-ליברלית''. אני חושב שזו משימה בלתי אפשרית עבור הרשות השופטת בגלל שהיא חלשה מדי. היסטורית, שום מערכת משפטית לא עמסה על כתפה את המשימה הזו בהצלחה לאורך ימים. בתי משפט משתמשים בחוק כדי לשפוט, וכל חוק, במוקדם או במאוחר ישקף את האתיקה של העם. תפקידה של המערכת המשפטית הוא לרצף ולהחליק את החוק וכך למנוע זעזועים ושינויים אקראיים של רצון העם. נראה לי כי אם בכוונתך להטיל על השופטים את המשימה של שמירה על עקרונות המשטר הדמוקרטי למשל, היית צריך לפחות לבחור גם אותם בבחירות דמוקרטיות. בפועל, השופטים מתמנים כמעט תמיד מקרב המומחים ליישום החוק. |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
אני מסכים שיש הבדל בין טאוב לפוליטיקאים, ולכן אני מכנה אותו חמורו של משיח. בית המשפט הוא לדעתי כן מגינה של מערכת הערכים הישראלית. היא כוללת גם את הערכים הליברל-דמוקרטיים וגם את הערכים הלאומיים-דתיים. כשם שבית המשפט הגן על הערכים הדמוקרטיים כשהגן על זכויות האדם של המסתננים (בהתאם לחוק!), כך הוא הגן על הערכים היהודיים של המדינה כשהוא דחה שוב ושוב עתירות נגד חוק שעות עבודה ומנוחה בשמם. אותה מערכת ערכים בנויה לתוך מערכת החוקים של המדינה. גם חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, וגם חוק הרבנות הראשית לישראל וחוק החמץ. |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
א. לגבי מערכת הערכים הישראלית אני מסכים. אפשר כמובן להתמקד בנקודות שבהן יש סתירה בין ערכים ליברל-דמוקרטיים לבין דתיים-לאומיים, אבל במציאות הערכים האלו יכולים להתקיים זה לצד זה גם אם לפעמים יש חיכוכים. ב. נראה לי שהשתבללנו בויכוח לנקודה בה הויכוח נדמה סמאנטי. שנינו וגם ירדן תומכים במערכת המשפט ורואים במאבק של ביבי והפוליטיקאים מלחמה בשלטון החוק בשמם של סיגרים ושמפניה ורודה. ולכן לטעמי, הדבר היחידי שיש לנו לומר לפוליטיקאים הנ''ל הוא ''לכו הביתה''. לגבי גדי טאוב אנו חלוקים. ג. אני לא חושב שטאוב הוא חמורו של משיח. אני חושב שהוא פשוט מתחמם בחומו של שלטון שלשם שינוי מסכים איתו. לגופו של עניין, אני מסכים איתו. לעם יש זכות הגדרה עצמית של מערכת הערכים שלו (למעשה אתה לא יכול לכפות לאורך ימים מערכת ערכים ליברל-דמוקרטיים על העם אם הוא אינו רוצה בה). אני לא חושב שעלית שאינה נבחרת ואינה מאושרת מחדש ע''י העם, יכולה ליטול לעצמה את הפררוגטיבה של לקבוע את טובת העם. ד. אני חושב ששניכם תסכימו איתי שבפועל, השופטים העליונים אינם רשאים לפעול נגד החוקים של המחוקקים בשמם של ערכים מוסריים או דתיים-לאומיים. הערך היחיד בשמו הם רשאים לפעול הוא ערך שלטון החוק. גם המחוקקים לא רשאים להפר את החוק(ה) שהם חוקקו. ברור לי שהעליונים מפרשים את החוקה ואת החוקים ע''פ השקפת העולם והערכים שלהם (כפי שעושים גם חה''כ והשרים). ועדיין, שופט לא יכול לפסול חוק נגד מלוים בריבית מפני שהוא תומך בשוק חופשי. הוא חייב להצביע על חוק אחר שאינו מתיישב עם החוק החדש. ה. אנשים פועלים על ערכים. פוליטיקה אינה פועלת על ערכים אלא עם מנגנונים. אישית הייתי שמח אם אש היתה יורדת מן השמיים ושורפת פוליטיקאים ומצביעים שסבורים שמותר לפוליטיקאי לעבור על החוק כדי לקבל סיגרים ושמפניה ורודה. מעשית, צריך לבוא פרקליט ולהצביע על איזה חוק עברה משפחת נתניהו כאשר שנוררה מתנות משועים וגבירים. ו. תשובתי לגדי טאוב היא שהעליונים אינם פועלים נגד שלטון הימין בשמו של המוסר שלהם. הם אמורים פשוט ליישם מנגנון קיים מימים ימימה, של יישום החוקה כדי לבלום חקיקה גחמנית ואופורטוניסטית ולהבטיח מידה של עקביות ורציפות באופן פעולת השלטון. אם נתניהו ותומכיו, חשקה נפשם להחליף את המערכת הקיימת בשלטון וזירים, פאשות ומולות, יטרחו וישנו את חוקי המשחק או את השופטים ולא ינסו להשיג זאת על חודו של קולו של אורן חזן. ז. אני זוכר שקראתי בביוגרפיה על אלברט איינשטיין, כמה הוא היה מזועזע בתקופת המקארתיזם. בתקופה זו המערכת המשפטית של ארה''ב לא הצליחה להגן על חירויות הבסיס של אזרחיה ואיינשטיין היה בטוח שארה''ב עלתה על הדרך המובילה לנאציזם. למעשה התברר שהמערכת האמריקנית היתה די מוגנת ורציפה כדי למנוע שינוי מהותי שלה ע''י המקארתיסטים וכאשר המקארתיזם חלף, ארה''ב היתה יותר ליברלית ודמוקרטית ולא פחות. גם היום, כאשר רוב האמריקנים יודעים שהתיקון השני שלהם הופך הרבה אפיזודות של דיכאון ותסכול של צעירים מהתאבדות לפיגוע המוני, עדיין הם מעדיפים את הערך של רציפות והמשכיות של החוקה האמריקנית. מערכת המשפט האמריקנית לא יכולה למנוע מטראמפ להפוך את אמריקה ל''גדולה שוב'', היא יכולה למנוע ממנו, להפוך אותה לאחרת. ח. למעשה התערובת של דמוקרטיה וחופש עם חוק הרבנות וחוק החמץ שקיימת בחוקה שלנו היא אתגר יותר עבור ירדן מאשר עבורי. אני רואה בכך ראיה לכך שהאבות המחוקקים רצו להקנות לאורח החיים שלהם יותר המשכיות ורציפות. כתוצר לואי, עבור מי שזכה לחיות במדינה ליברל-דמוקרטית, הוא זכה גם במעט הגנה על הערכים הליב-דמוקרטיים מפני הגחמנות והשרירותיות של העם. ירדן צריך להסביר איך אפשר לסמוך על מערכת הערכים של השופטים שנבחרו ע''י איילת שקד, אפי נווה, נורית קורן ורוברט אילטוב (אאז''ן) מן הסיעה הבריונית ישראל ביתנו, שתגן עלינו ממקצת מן ההשלכות של חוק הרבנות הראשי וחוק החמץ. |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
ז. "כאשר רוב האמריקנים יודעים שהתיקון השני שלהם הופך הרבה אפיזודות של דיכאון ותסכול של צעירים מהתאבדות לפיגוע המוני, עדיין הם מעדיפים את הערך של רציפות והמשכיות של החוקה האמריקנית." אני חושב שזה לא תאור מציאותי. עד תחילת שנות ה-80 התיקון השני היה סעיף עלום ונחבא את הכלים. ה-NRA היה ארגון זניח של שוחרי ירי ספורטיבי וצייד ועיקר פעילותו הארגונית היתה להגבלת אחזקת נשק. מרגע שנעמדו בראשו אנשים שהבינו שיש פה פוטנציאל לגיוס פוליטי-מפלגתי-אידאולוגי-שמרני וגם מכונה לגיוס כספים, הוא הפך תוך כמה שנים למה שמוכר היום - ארגון שמרני רב כוח וכספים הרווי גם בתבלינים של שובניזם, לאומנות וגם ר"ל גזענות (ראה את תהלכות הת"ס תס"ח לאחרונה בווירג'יניה). ז"א, אין עניין של "רציפות והמשכיות החוקה" אלא שימוש אינטרסנטי בחוקה שנולד 200 לאחר כתיבתה. |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
אני רוצה להאמין שלא חשבת שאני טוען שחסידי ה-NRA פועלים מתוך ערכים של שלטון ורציפות החוק. אבל מתוך דבריך, הבנתי שיש בעיה מסויימת במה שכתבתי. אני בכלל דברתי על אלו שמתנגדים לתיקון השני. מה שאני טוען הוא שגם אלו המתנגדים לתיקון השני, לא "מפוצצים את המשחק" ומעדיפים את יציבות ורציפות החוקה ע"פ מחיקה בכל מחיר של סעיף השם מכונות ירייה בידיהם של נדכאי ומדוכאי החברה. אני לא טוען שזה הופך אותם לתומכי התיקון השני. לכן הבאתי את הדוגמה הספציפית של השופטים הליברליים בעליון האמריקאי שאינם יוצאים יום בהיר אחד ומכריזים על התיקון השני כבלתי חוקתי. |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
גם בזה אתה טועה. ביהמ"ש לא יכול להכריז על תיקון לחוקה כלא חוקתי. זאת גם סתירה פנימית ומהותית, וגם מחוץ לתחום שיפוטם. נראה לי שאתה מכיר מהי הדרך לשנות תיקונים לחוקה. ראה דרכו של התיקון ה-18. | |
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
כל זה לפי חוקי המשחק הקיימים. כמוכן שוקי התייחס לכלל הציבור ולא רק לשופטים. | |
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
אתה מקשה עלי היום. בעצם זו התזה שלי: ביה"מ העליון יכול לפסול חקיקה רק אם היא סותרת חוקי יסוד/חוקה. גם פה וגם שם ביה"מ אינו מחוקק חוקים ואינו יכול לפסול חוקים רק משום שהם לא צודקים או לא מוסריים. אני חושב שהדוגמה הרלאבנטית יותר היא התיקון ה-13 האוסר עבדות. מאחר ורבים מן האבות המייסדים (פרנקלין, תומס פיין, ג'ון גיי) היו מתנגדי עבדות פעילים (גם הכותב הראשי ג'פרסון התנגד לעבדות באופן תיאורטי), החוקה האמריקאית לא התיחסה לעבדות במפורש. הקביעה "שנולדו שווים וחופשיים" (All men are born free and equal יכלה לכאורה לשמש לפסילת העבדות ובכל זאת היה צריך לחוקק תיקון מיוחד שאסר את העבדות. בתי המשפט בארה"ב עסקו הרבה בחוקי העבדות, אבל הסיבה האמיתית היתה ההבדל בין חוקי העבדות במדינות השונות. בפועל ביה"מ העליון בארה"ב לא פסק דבר נגד העבדות או אפילו סחר העבדים במקומות בהם היתה קיימת. למעשה, אף פעם לא היה ספק שכדי לבטל את העבדות נדרש תיקון מיוחד בחוקה, מכיון שבשנים שלאחר הקמת ארה"ב (מ-1787) הוכנסו לחוקה סעיפים שאפשרו את העבדות בעיקרון (מדינות העבדות קבלו אלקטורים עבור העבדים שלמעשה לא הצביעו, לפי מפתח של קול שחור = 3/5 קול לבן) ובפועל (הסגרת עבדים בורחים ודיכוי פדרלי של מרידות עבדים). |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
All men are born free and equal זה מהצהרת העצמאות, לא מהחוקה. החוקה כן הייחסה במפורשות לעבדות. סעיף ה 3/5 מתייחס בפרוש ל"כל האנשים החופשיים כולל מי שמשרת (צמית?) לשנים קצובות". אין צורך בפרשנות מיוחדת כדי להבין שהחוקה מבטיחה שעבדים הם, הממ, עבדים. סעיף אחר של החוקה אסר על העברת תיקון שמבטל את סעיפי העבדות, עד שנת 1808. סעיף נוסף הבטיח שעבד ישאר עבד גם אם ברח למדינה חופשית, כולל החובה להחזיר אותו לבעליו. |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
אחלק את התגובה לשניים. העניין הראשון הוא ההיסטוריה של הווצרות החוקה והעניין השני הוא סמכויות ביה"מ העליון של ארה"ב. דוקא עיון מדוקדק בשאלת העבדות והחוקה, מגלה שבארה"ב ההבדל שקבעתי בין שלטון החוק לבין שפיטה ע"פ הצדק (כאן הכוונה למערכת כלשהי של ערכים ואתיקה שאינם בהכרח מפורשים בחוק) הוא כנראה בעייתי יותר מאשר אצלנו. הצהרת העצמאות (ג'פרסון) בהחלט הציגה עיקרי אמונה שביניהם גם "All men are born free and equa". החוקה האמריקנית שבאה אחריה לא הופיעה מייד, אלא בתהליך ארוך: ועידת חוקה כעבור 10 שנים שפרסמה את החוקה הראשונה וכעבור עוד 4 שנים 10 תיקונים ראשונים (מגילת הזכויות). התהליך הממושך הזה הוא תולדה של התהום בפניה ניצבו האבות המייסדים. מצד אחד היה ויכוח מפלגתי על זכויות האזרח מול הממשל הפדרלי. מצד שני מי שקבע שכל בני האדם נולדו שווים וחופשיים ואי אפשר לשלול זכויות אלו, היה בעצמו בעלים של מאות עבדים. זה מדגים את עומק הדו-משמעות של שאלת העבדות. הסכיזופרניה הזו קבלה ביטוי באופן המעורפל שבו התיחסו לשאלת העבדות בטופס החוקה הראשון. דוקא הסעיף שצטטה מדגים זאת: "Representatives and direct Taxes shall be apportionedamong the several States which may be included within this Union, according to their respective Numbers, which shall be determined by adding to the whole Number of free Persons, including those bound to Service for a Term of Years, and excluding Indians not taxed, three fifths of all other Persons.)" הסעיף נמנע לציין עבדים ע"י הגדרת אנשים חופשיים, עבדים לתקופה זמנית ואינדיאנים פטורים ממס. כל האחרים (שזה בעצם העבדים השחורים) מקבלים 3/5 קול (ליתר דיוק הלבנים קבלו כוח הצבעה בשמם). למעשה כלל לא היה ברור אם יש מצב חוקי שבו בני אדם הם בעצם רכוש. באופן היסטורי בתחילה במושבות של צפ אמריקה לא היתה עבדות אלא מה שנזכר קודם, משרתים לזמן מוגבל (Indentured servitude). אלו היו בעצם עבדים שכעבור זמן קצוב היו משתחררים והם לא היו דוקא שחורים (בגלל גידולי האורז והכותנה מספר המשרתים הללו הדלדל והם הוחלפו ע"י העבדים השחורים. אבל המעמד החוקי המשיך להתקיים ולא בוטל אלא ע"י התיקון נגד העבדות (ה-13)). תחת הלחץ של הרפובליקאים-דמוקרטים שטענו שהחוקה הראשונה אינה מגינה מספיק על האזרח, נוצר הצורך ל-10 התיקונים הראשונים שהוגדרו כמגילת הזכויות (1791, ג'ימס מדיסון). מצד אחד, מדינות העבדות שמרו ששום זכות לא תגביל את הזכות להחזיק עבדים. מצד שני אנשי החירות הכניסו תיקון (ה-9) שקבע שמגילת הזכויות אינה כוללת את כל הזכויות. לאזרחים יכולות להיות עוד זכויות שאינן מצויינות בחוקה. כלומר כל עניין העבדות נשאר באויר. הסעיפים והתיקונים נגד עבדים בורחים ומרידות עבדים הוכנסו מאוחר יותר. לסיכום, במקרה של העבדות לא היה אפשר לפסול את מוסד העבדות ללא תיקון מפורש, מפני שהחוקה במפורש אפשרה אותו, גם אם לא קבעה במפורש שהוא לא פוגע בזכויות טבעיות. ולכן יש כאן דוגמה שביה"מ לא יכול לפסוק על סמך זכויות שלא צוינו במפורש בחוקה. מצד שני, בארה"ב נדמה לי שביה"מ כן יכול לפסוק על סמך זכויות אדם שלא מופיעות בחוקה. אני חושב על פסקי הדין בענייני הפלות. לדעתי בישראל זה לא קיים. בג"צ לא יכול להגן על זכויות אזרח שאינן מפורשות בחוקי היסוד. |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
תודה. אם כך ביה''מ לא יכול לבטל תיקון חוקה (בניגוד למה שכתבת), כי זה יהיה מעין מעשה מינכהוזן מהבור. עוד נקודה חשובה לעניין החופש ושיווין. החוקה שללה שיווין מעבדים, מנשים, וחסרי רכוש. גם מהילידים האינדיאנים החוקה שללה שיווין תחת ההסבר שהם כביכול אומה (אומות) נפרדות שלא משלמים מס לארה''ב. |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
בודאי שלא. רק הקונגרס יכול לשנות את החוקה. אפשר לשנות את החוקה ולבטל תיקונים בדרכים שנקבעו בחוקה עצמה, אבל קשה מאד (למשל ע"י רוב של 2/3 בשני הבתים בנפרד). לכן מה שיותר נפוץ זה להוסיף עוד תיקון. דוגמה יפה זה Fugitive Slave Clause [Wikipedia]. שים לב איך המקום היחיד בו מופיעה המלה עבד הוא בכותרת. בתוך הסעיף עצמו מדובר על "person held to service or labor". הלשון המעורפלת אפשרה להותיר את הסעיף בחוקה. התיקון ה-13 פשוט רוקן אותו מתוכן ע"י איסור העבדות. |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
>> בג"צ לא יכול להגן על זכויות אזרח שאינן מפורשות בחוקי היסוד. אבל הוא עושה את זה. מאז בג"ץ בז'רנו (1949) הוא מגן על זכויות אזרח שלא מפורשות בחוק. בבג"ץ קול העם (1953), שהיה מעשה השפיטה הכי אקטיביסטי עד היום של בג"ץ, העלה השופט אגרנט את הזכות לחופש הביטוי למעלת "זכות עילאית" מבלי שהיה לחופש הביטוי שום אזכור בחקיקה. |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
הערה ושאלה. א. ראיתי עכשיו שגם בארה"ב, אף אחד לא נתן לביה"מ הגבוה את הזכות לפסול חוקים בלתי-חוקתיים. מתברר שגם שם ביה"מ נטל לעצמו את הזכות הזו. ב. ומה המצב היום? חופש הביטוי לא מופיע בחוקי היסוד? |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
לא. יש כמה זכויות שלא מופיעות בחוקי היסוד אבל בג"ץ הסיק אותן מהם. לדוגמה הזכות לבטחון סוציאלי (במסגרת הזכות לקיום בכבוד) שבג"ץ נותן לה פרשנות די מצמצמת1. מאז פס"ד קול העם, חופש הביטוי, למרות שאינו כתוב בחוק במפורש, נתפס כזכות כל כך חזקה, עד שסעיפים מסוימים בחוק נועדו להגביל אותו במפורש. ______________ 1 בג"ץ מחויבות לשלום וצדק חברתי [ויקיפדיה] |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
לפי מה שקראתי זה לא שהוא "נטל לעצמו" אלא קיבל אותה בתמרון משפטי מבריק במשפט מארברי נגד מדיסון. מארברי התמנה לשופע ע"י הנשיא אדמס יום לפני השבעתו של הנשיא החדש ג'פרסון. השליחים הצליחו למסור את כתבי המינוי לכל השופטים למעט מארברי. מארברי תבע את מזכיר המדינה מדיסון. נשיא ביה"מ העליון מארשל עשה למדיסון מעין מעשה אובי וואן קנובי. הוא קבע שזה לא חוקי למנוע עת המינוי ממאלברי אבל לביהמ"ש אין סמכות לפצות את מאלברי (או משהו דומה לזה). כך הוא כפה על הרשות המבצעת להחליט אם היא כפופה לחוק או לפוליטיקה, וכך קיבל בימ"ש העליון את היכולת לביקורת שיפוטית. |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
והוא עשה את זה ע״י מתן מעמד קרוב לחוקתי למגילת העצמאות. | |
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
בבג''ץ קול העם השופט אגרנט גם העלה את מגילת העצמאות למעמד סמי חוקתי, וגם קבע שמדינת ישראל פועלת בשיטה הדמוקרטית (מה שלא כתוב שם במפורש), ממנה מתחייב חופש הביטוי. | |
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
א. מוסכם ב. מסכים שיש לעם הגדרה עצמית של הערכים שלו. אני רק חולק על המנגנון של ההגדרה הזו שאתה מציע. לא כל חילוף שלטון אמור לשנות ערכים יסודיים. הוא כן יכול להחליף סוציאליזם בקפיטליזם (ואכן עשה זאת), כי זה לא מהערכים היסודיים במגילת העצמאות, אבל להפוך, למשל,למדינת הלכה, זה לא משהו שעושים בחקיקה או בהחלפת שלטון רגילה. ג. כאן אני ממש לא מסכים. התפקיד של האליטה לדעתי הוא לנסח, לשמר ולגלם את הערכים של העם. היא לא אמורה לכפות את הערכים שלה אלא את הערכים המוסכמים. כאשר הרמטכ"ל והפצ"ר שימרו את ערכי צה"ל נגד רצון העם במקרה אלאור עזריה, לשיטתך הם היו צריכים לכתוב את החוקים מחדש (או מה שיותר מעשי- בשיטה הישראלית המפורסמת של ההנהון והקריצה, להתפתל סביבם). אני שמח שהם לא עשו זאת. ד. מוסכם. אני מתבייש שבכלל צריך להסכים על זה. ה. כאן יש לי פתרון מעשי. לא כל מעשה לא ראוי ניתן לענוש במשפט פלילי- לא כולם מתאימים לכך, רף ההוכחה גבוה, ההליכים ממושכים, ובסוף דב יגיד- אלו זוטי דברים. לכן הצעתי לקדם את כללי האתיקה לחברי ממשלה. ו. מוסכם. ז. כהרגלי, אני לא רוצה שניקח מהאמריקאים דוגמה לכלום. ח. בדיוק על ההמשכיות והרציפות של הערכים אני מדבר. הכרסום במעמדם של שומרי הסף מכשיר את הקרקע לשבירת הרצף. יש פן נוסף לעניין הזה. אני רואה את הימין מכבד המסורת משתף פעולה עם ההקצנה המשיחית של הימין הדתי. לכאורה יש ביניהם שותפות אינטרסים, אבל זו שותפות באינטרסים של הטווח הקצר. המטרות והשאיפות האמיתיות של הטווח הארוך שלהם שונות לחלוטין. הד"ל שואפים למדינת הלכה. רגב, ביטן, אמסלם, אקוניס, זהר וכו', שלא לדבר על השרידים של תנועת החרות המקורית נתניהו, סער, ארדן וברקת, שמשתפים פעולה עם סמוטריץ' וידידיו, וקיבלו לשורותיהם את הסוס הטרויאני בדמות חוטובלי (ואלקין?) לא יהיו מאושרים לחיות במדינה כזו (אפילו סתם החרפה של החקיקה הדתית). אבל בגלל האינטרסים המשותפים קצרי הטווח הם הולכים בעיניים פקוחות לכוון הזה. |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
ד. לא ברור שזאת הטענה הכי לא מוסכמת מכולן? הרי הטענה: "השופטים העליונים1 אינם רשאים לפעול נגד החוקים של המחוקקים בשמם של ערכים מוסריים או דתיים-לאומיים." היא פשוט סטירה לוגית. הרי, כזכור, החוק מחייב שופטים לפעול בשמם של ערכים מוסריים. וסטירה לוגית הרי לא יכולה להתקיים, מכאן שהטענה הזאת לא רק "לא מוסכמת", אלא פשוט לא נכונה ולא יכולה להיות נכונה. (כדאי לציין שגם במדינה דמיונית בה שופטים לא מחוייבים לפעול בשם הצדק אלא רק בשם החוק הייתי מצפה משופטים, כמו מכל אדם הגון אחר, לפעול בהתאם לצדק. אם כבר יש משהו מביש זה שזה לא מובן מאליו). 1 אני מניח שהכוונה היא לשופטי בית המשפט העליון. |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
ברור שאת כל הערכים שעל פיהם הם מפרשים את החוק השופטים שואבים מתוך המצע שממנו נכתב קודקס החוקים. הם לא ממציאים ערכים משל עצמם. הטענה המדויקת יותר צריכה להיות "השופטים העליונים[1] אינם רשאים לפעול נגד החוקים של המחוקקים בשמם של ערכים מוסריים או דתיים-לאומיים שאינם ביסוד קודקס החוקים." _________ 1 כן, כמה שנאמר- שופט עליון יש רק אחד. |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
לא רק שרשאים, אלא חייבים. גם לפי חוק (מתוקף שבועתם), וגם אם לא היה חוק כזה (מתוקף היותם בני אדם). | |
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
לא הבנתי. אתה טוען שהשופטים חייבים להמציא ערכים שאינם ביסוד קודקס החוקים כדי לשפוט על פיהם? | |
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
אני טוען (ונימקתי בפירוט כולל מראי המקום המתאימים) שהשופטים חייבים לשפוט לפי עקרונות הצדק והמוסר. גם לפי חוקי היסוד, ויותר מזה, גם אם חוקי היסוד לא היו קיימים, מתוקף מה שאנחנו דורשים מכל אדם ואדם, ועל אחת כמה וכמה, אדם שמקצועו הוא לשרת את הצדק. למנות שופט ששופט בניגוד לעקרונות הצדק זה כמו לקחת נהג מונית שלא יודע לנהוג. | |
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
>> השופטים חייבים לשפוט לפי עקרונות הצדק והמוסר. אתה טוען שקיימים צדק ומוסר מוחלטים. אבל לקבוצות אנושיות שונות יש כללי מוסר שונים, ובהתאם חוקים שונים. כמדינה יהודית ודמוקרטית אנחנו מחזיקים גם בכללי המוסר הליברל-דמוקרטים וגם בכללי המוסר היהודיים, עם כל הסתירה שביניהם. פעם זה גובר ופעם זה גובר. שופטי בג"ץ (היחידים שקיבלו מנדט לשפוט על פי הצדק) שופטים לפי כללי הצדק והמוסר של המדינה. לפעמים אלה שרוצים יותר יהודית מתעצבנים ולפעמים אלה שרוצים יותר דמוקרטית. כללי הצדק והמוסר של המדינה מוטמעים בחוקים שלה. הם כאילו מערכת ההפעלה והחוקים הם האפליקציות. לכן השופטים בעצם שופטים על פי החוק, ועל פי אותם עקרונות מוסר המוטמעים בו, ולא על פי צדק ומוסר אבסולוטיים כלשהם, שלא קיבלו ביטוי בחוק. ישנם יוצאי דופן, בהם החוק לא ביטא את עקרונות המוסר שהמדינה כן דוגלת בהם, ואז ישנן פסיקות יוצאות דופן כמו בג"ץ קול העם, שנותנות תוקף לאותו ערך מוסרי שלא התבטא בחוק, ומצרפות אותו למארג הערכים על פיהם השופטים שופטים. |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
"אתה טוען שקיימים צדק ומוסר מוחלטים." זה דיון אחר לחלוטין, אבל כן, בוודאי. "אבל לקבוצות אנושיות שונות יש כללי מוסר שונים, ובהתאם חוקים שונים."חברות שונות מחזיקות בערכים שונים, חלקם מוסריים (אסור לרצוח) חלקם לא (מותר לרצוח). לא מבין מה זה שייך לדיון. "שופטי בג"ץ (היחידים שקיבלו מנדט לשפוט על פי הצדק)" זה פשוט לא נכון. כמה פעמים אני צריך להוסיף את הקישור הזה על מנת שתקרא אותו? "...שופטים לפי כללי הצדק והמוסר של המדינה." אין דבר כזה "כללי צדק של מדינה", ובטח שאין דבר כזה "כללי מוסר של מדינה". אין מדינה שבה עושק הוא צודק ואין מדינה שבה רצח הוא טוב (אולי יש מדינות שהן עושק או רצח הם חוקיים, אבל זה לא הופך אותם לצודקים או מוסריים) "כללי הצדק והמוסר של המדינה מוטמעים בחוקים שלה. הם כאילו מערכת ההפעלה והחוקים הם האפליקציות." זה כמובן לא נכון (ע"ע הקישור שנתתי לך כבר חמש פעמים). שופטים הם לא פקידים ולא חיילים. תפקידם הוא לא למלא פקודות או לעקוב אחרי הוראות. "לכן השופטים בעצם שופטים על פי החוק, ועל פי אותם עקרונות מוסר המוטמעים בו, ולא על פי צדק ומוסר אבסולוטיים כלשהם, שלא קיבלו ביטוי בחוק." אם שופטים היו אמורים לשפוט רק פי החוק (ו"כללי הצדק" היו רק אלה שנובעים מהחוק) התוספת של כללי הצדק היתה מיותרת. היא לא. יותר מזה, עצם תפקידם היה מיותר, למה להעמיד מערכת כזאת? למה אתה משלם לכל כך הרבה אנשים כל כך הרבה כסף - אם כל מה שאתה רוצה זה אוסף של פקידים שמצייתים לדבר המלך. תן להם רובים במקום ספרים... "ישנם יוצאי דופן..." זה הכלל - לא היוצא מהכלל. נגיד ומחר יחוקקו חוק שיתמות היא עבירה על החוק שגזר דין מוות בצידה - האם שופט, שכאמור נשבע "לשפוט משפט צדק", ישלח יתום לגרדום רק בגלל שקיים חוק כזה? ושופט שיעשה דבר כזה, ראוי להקרא שופט? ראוי להקרא בן-אדם? ודאי שלא. זה הכלל. אחרי שהסכמנו על הכלל, אפשר לדבר על הפרטים. אני אהיה יותר מפורש, כל שופט בדרום אפריקה ששלל זכויות מבני אדם אחרים רק בגלל לאומם היה חרא של בן אדם, כל שופט בארה"ב ששלל את חירותם של בני אדם רק בגלל צבע עורם היה חרא של בן אדם, כל שופט בגרמניה ששלל את חייהם של בני אדם רק בגלל דתם היה חרא של בן אדם. העובדה שאלה הערכים בהם החזיקה החברה שלהם בזמנו לא מצדיקה את כשלונם כשופטים וכבני אדם, זאת הסיבה שבדמוקרטיות מודרניות אנחנו כן מחייבים שופטים לפעול בהתאם למצפונם, זאת הדרך היחידה שמידי פעם יצוץ לו איזה צדיק שבאמת יפעל באופן מוסרי שכל החברה הולכת ומסתאבת, וגם את הסיכוי הקלוש הזה אתה מנסה להרוג. וכל זה למה? לייצר עוד פקידים חסרי שיקול דעת? אין לך מספיק כאלה בממשלה על סניפיה? לא ברור לי מה כל כך פסול אתה ושוקי מוצאים במצב הנוכחי, ויותר לא ברור לי למה אתה מתעקשים לא להכיר בו בזמן שאתה רוצים לשנות אותו. ז"א, אם אני הייתי רוצה לשנות משהו, הייתי מנסה להבין קצת איך הוא עובד ולמה... שנוסיף עוד פעם קישור לתגובה 702558 שסיכמה את הנקודה באופן כל כך מדוייק? |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
נראה לי שאין בינינו ויכוח, כיוון שעמדות המוצא שלנו שונות מספיק כדי שלא נוכל להתווכח. אני חושב שמשמעותם של צדק ומוסר מוחלטים הם לא דיון אחר, הם הדיון הזה. אתה טוען ששופט צריך בראש ובראשונה לשפוט על פי ערכי צדק מוחלטים, ואני טוען שלא. אני טוען שלכל חברה אנושית יש את כללי המוסר שלה, והשופטים ישפטו על פיהם, ואתה טוען שחברה אנושית שכללי המוסר שלה לא עומדים בסטנדרטים מסויימים שמישהו קבע, שופטיה לא ראויים להקרא שופטים. אפילו ההסכמה שלי ששופטים ששללו את חירותם של בני אדם בגלל צבע עורם או דתם היו חרא של בני אדם היא חלקית מאוד. הם היו חרא של בני אדם במושגים שלנו. אולי אם הייתי חי בחברה שלהם עדיין הייתי חושב שהם חרא של בני אדם, אבל אין לי כלים לקבוע. האם ג'יימס מדיסון [ויקיפדיה] (שהחזיק מאות עבדים) ואלכסנדר המילטון [ויקיפדיה] (שמת בדו קרב) וג'ון אדמס [ויקיפדיה] (שתמך באריסטוקרטיה, אם לא מלוכה) היו חרא של בני אדם? אני לא חושב כך. אני אפילו לא מסכים ששבועת השופטים לשפוט משפט צדק מחייבת אותם לסטות מהחוק על פי מצפונם. להיפך- העקרון הראשון של השפיטה הוא שבענייני שפיטה אין מרות על מי שבידו סמכות שפיטה, זולת מרותו של הדין. לא משנה מה דעתו של השופט, משנה מה אומר החוק. |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
קצת קשה לי משום שאתה קופץ בין שלוש טיעונים שונים. אני אנסה לעשות סדר: 1. הטיעון העובדתי. היום, בישראל (כמו בכל העולם הדמוקרטי), כשהצדק מתנגש בחוק, מה מצופה משופט לעשות? הטענה שלי: לשפוט לפי הצדק. הוכחות: זאת השבועה שהוא נשבע. בשביל זה קיימות הלכות כמו "הגנה מן הצדק" או "סעד מן הצדק" (ובמקומות בהם יש מושבעים - "איון על ידי מושבעים"). בשביל זה אנחנו מקיימים מערכת משפט עצמאית ולא שופטים על ידי תובעים (שמכירים את החוק לא פחות טוב משופטים) או פקידים (שיבצעו את רצון השלטון טוב יותר משופטים ותובעים). אנחנו מצפים מאנשים לעבור על החוק כשהוא מתנגש עם המוסר (להזכירך, לא קיבלנו את ההגנה של אייכמן)... זה דיון עובדתי, ואתה פשוט טועה בו. לא ברור לי אחרי שהבאתי את העובדות הוא ממשיך. 2. הדיון האידיאלי. במדינה אידיאלית, שהצדק מתנגש בחוק, מה צריך שופט לעשות? הטענה שלי: לשפוט לפי הצדק, הטענה שלך: לשפוט לפי החוק. הנימוק שלי הם פשוטים: המטרה של מערכת החוק היא לקיים צדק, הנימוק שלך לא ברור לי לחלוטין. נראה לי שכשאתה מנסה לטעון שמשהו צריך להתקיים אתה צריך להסביר למה. נראה לי שאחרי שתפסיק להלחם עם עובדות (ע"ע 1.) ותפסיק להסיח את הדיון (ע"ע 3) זה החור הגדול שישאר לך להשלים... 3. הדיון הגלובלי, האם מוסר הוא מוחלט או לא. גם אם המוסר והצדק הם לוקליים עדיין זה לא משנה אף אחד מהנימוקים ל-1. ולא אף אחד מהנימוקים ל-2. (פשוט תחליף צדק ומוסר בצדק לוקלי ומוסר לוקלי) ולכן זה לא מאיין לא את 1 ולא את 2, ולכן זה מסיח. ולמסיח עצמו: "אתה טוען שחברה אנושית שכללי המוסר שלה לא עומדים בסטנדרטים מסויימים שמישהו קבע, שופטיה לא ראויים להקרא שופטים" זאת לא הטענה שלי, זה איש קש. את הטענות שלי רשמתי למעלה. "הם היו חרא של בני אדם במושגים שלנו." אני מדבר במושגים שלנו, אתה מדבר במושגים שלנו, אם במושגים שלנו הם היו חרא של בני אדם הם היו חרא של בני אדם. נקודה. אם וכשנדבר איתם נצטרך למצוא מושגים משותפים (שמן הסתם לא יהיו בעברית). כשאני מדבר איתך אני מדבר במושגים שמשותפים לשננינו בשפה ששנינו מבינים, וכששנינו מסכימים על משהו במושגים שלנו אנחנו מסכימים עליו גם אם מישהו אחר לא מסכים איתו במושגים שלו. "... אולי אם הייתי חי בחברה שלהם עדיין הייתי חושב שהם חרא של בני אדם, אבל אין לי כלים לקבוע" , לשאול מה היית חושב אילו היית חי בחברה שלהם זה דיון מעניין אבל הסחה על פני הסחה. אילו הייתי רוצח סדרתי מן הסתם הייתי חושב שלהיות רוצח סדרתי זה אחלה, מה זה משנה? מדיסון, המילטון ואדמס לא היו למד-ווניקים... זה באמת מפתיע אותך? |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
עדיין נראה לי שיש בינינו דו שיח של חרשים. 1. כשהצדק מתנגש בחוק, מה מצופה משופט לעשות? הטענה שלי: לשפוט לפי החוק. ההגנה מן הצדק [ויקיפדיה]: א. כבר מעוגנת בחוק, ולפני כן שאבה מהחוק האנגלי ב. "מדובר במקרים בהם המצפון מזדעזע ותחושת הצדק האוניברסלי נפגעת." (פס"ד יפת) ו"...בהגיע מים עד נפש ומחדלים עד זעקה" בהתעמרות הרשויות בנאשם באופן שפוגע ביכולתו להגן על עצמו. יש בחוק גם את "טענת הצורך", שמגינה על מי שפעל כשלא היה לו אמצעי סביר אחר. אני מציע שתתאר איזה קונפליקט בין הצדק והחוק שבו השופט צריך לשפוט בניגוד לחוק. אולי פס"ד עקורי איקרית? הרי חוסר הצדק שם זועק לשמים. 2. במדינה אידאלית לא יהיה הבדל בין הצדק (שלי) לחוק. לכל אחד המדינה האידאלית שלו. 3. אם המוסר והצדק לא מוחלטים, ובמדינה יש קבוצות שונות של אנשים בעלי ערכי מוסר וצדק שונים, אז או שהשופטים שופטים לפי החוק, או שהם שופטים לפי הצדק של הקבוצה שהם באים ממנה, ואז צריך למנות אותם לפי מפתח. "אם במושגים שלנו הם היו חרא של בני אדם הם היו חרא של בני אדם. נקודה." לא מסכים. אתה חושב שאתה מחזיק בערכי המוסר המוחלטים, וגם מאיר כהנא חשב שהוא מחזיק בערכי המוסר המוחלטים, וגם הצלבנים וגם האחים בלוז, שלא לומר... (גודווין!) אני מעדיף ששופטים לא ישפטו על פי ערכי מוסר מוחלטים כלשהם, לא שלי ולא של אחרים. החוק משקף את המוסר שהמדינה כמכלול מחזיקה בו, ואפשר לשנות את החוק. חניתי בחניה של נכים בשבת, וקיבלתי קנס של אלף ש"ח. הלכתי למשפט וטענתי שלמרות שהיה שם תמרור, אין שם נכים בשבת, והפעלתי שיקול דעת. עובדתית התמרור השתנה בין מועד העבירה למועד המשפט כך שהוא לא תקף בשבת. חשבתי שמן הצדק מגיע לי קנס מופחת. השופטת התעצבנה עלי שלקחתי את החוק לידיים וקנסה אותי באלפיים ש"ח. |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
בדיוק - כל הענין בחוק הוא לא להשאיר כל דבר לדעותיו והמוסר האישי של כל שופט ושופט. החוק שכבר לוטש על אלפי מקרים ואנשים יהיה יותר יציב, אחיד ופחות נוטה לקפריזות מהאדם האינדיבידואלי, ואפילו יהיה זה שופט מוכשר. גם אם יהיו כמה מקרה קצה שיסבלו מהעקרון הזה, הרוב המוחלט והגורף של המקרים יקבל החלטות טובות יותר על פי החוק ולא על פי איזה צדק מוגדר פרסונלית. |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
והרי כל הטענות נגד שופטי העליון הן שהם שופטים על פי סולם הערכים האישי שלהם, ששונה מזה של הציבור שאותו הם משרתים, והם כל הזמן אומרים- לא נכון. גם אם זה עלול להיראות ככה, אנחנו שופטים רק על פי החוק. זו חובתנו. "הפעם יש לנו מקורות כשרים לפסיקתנו ואין לנו צורך, ואף אסור לנו בשבתנו לדין, לערב בה את השקפותינו האישיות כאזרחי המדינה. אבל עדין רב החשש שבית-המשפט יראה כאילו נטש את מקומו הראוי לו וירד אל תוך זירת הוויכוח הציבורי, ושהחלטתו תתקבל על ידי חלק מן הציבור בתשואות ועל- ידי חלקו האחר בדחיה גמורה ונרגשת. במובן זה אני רואה עצמי כאן, כמי שחובתו לפסוק על- פי הדין בכל עניין המובא לפני בית-משפט כדין, היא דווקא כופה עלי הר כגיגית, ביודעי היטב מראש שהציבור הרחב לא ישים לבו להנמקה המשפטית אלא למסקנה הסופית בלבד, ובית- המשפט בתור מוסד עלול להיפגע במעמדו הראוי לו, מעל למחלוקות המפלגות את הציבור. אך מה נעשה וזה תפקידנו וזו חובתנו כשופטים" (מ"מ נשיא בית המשפט העליון השופט לנדוי, פסק דין אלון מורה, 1979) |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
1. א. נו, זו הרי הנקודה, החובה של הששופט לשפוט לפי הצדק מעוגנת בחוק. מש"ל. ב. לא הבנתי את הנקודה. ג. נתתי מספיק דוגמאות. 2. מדינה בה אין הבדל בין הצדק לחוק היא מדינה בה המחוקקים אף פעם לא טועים, מדינה בה המחוקקים אף פעם לא טועים היא מדינה בה האזרחים כל כך חכמים שהצליחו לבחור שיטה בה יש מחוקקים שלא טועים. מדינה בה האזרחים כל כך חכמים לא תקבל אותי (או אותך). לכן בעיני זאת לא מדינה אידיאלית. מדינה אידיאלית היא מדינה שקיימת לבני אדם, ולכן יש בה מנגנונים של בלמים ואיזונים שדואגים לתקן שגיאות ועוולות תוך כדי פגיעה מינימלית בבני האדם. 3."אם המוסר והצדק לא מוחלטים, ובמדינה יש קבוצות שונות של אנשים בעלי ערכי מוסר וצדק שונים, אז או שהשופטים שופטים לפי החוק, או שהם שופטים לפי הצדק של הקבוצה שהם באים ממנה, ואז צריך למנות אותם לפי מפתח." לא, זה לא שייך. גם אם המוסר והצדק מוחלטים וגם אם לא, ברור שהם לא מוסכמים על כל האזרחים. ולכן ברור שהשופטים בעלי שיקול דעת ישפטו לפי הערכים שהם מאמינים בהם. זה לא אומר שצריך למנות אותם לפי מפתח, זה אומר שהדרג הפוליטי צריך להיות מעורב במינוי שלהם (וראה זה פלא, זה בדיוק מה שקורה בכל העולם). אני לא יכול לחשוב על חלופה טובה יותר, ובכל מקרה, זה המצב הקיים. "אתה חושב שאתה מחזיק בערכי המוסר המוחלטים, וגם מאיר כהנא חשב שהוא מחזיק בערכי המוסר המוחלטים, וגם הצלבנים וגם האחים בלוז, שלא לומר... (גודווין!)" קודם כל, אתה צריך להבדיל בין הטענה: "צדק הוא מושג מוחלט" (לבין הטענה: "אני יודע מהוא הצדק המוחלט".הטענה הראשונה היא, כאמור, הסחה, השניה היא איש קש... אבל, נגיד וכן טענתי את זה, וגם כהנא טען את זה, אז מה? זה הופך את הטענה שלי ללא נכונה בהכרח? מה יפריע לי לטעון שכהנא טועה (ואת זה אין לי בעיה לטעון). "אני מעדיף ששופטים לא ישפטו על פי ערכי מוסר מוחלטים כלשהם, לא שלי ולא של אחרים." (שואל בפעם השלישית) למה? "החוק משקף את המוסר שהמדינה כמכלול מחזיקה בו, ואפשר לשנות את החוק." כבר ראינו שזה פשוט לא נכון. אין בחוק שום דבר שמגדיר מהו "צדק" ובכל זאת השופטים נדרשים לשפוט לפי צדק... "חניתי בחניה ... השופטת התעצבנה עלי שלקחתי את החוק לידיים וקנסה אותי באלפיים ש"ח." אם היית חונה בחנייה של הנכים בגלל מקרה חירום אמיתי ומוכח הייתי מצפה משופטת שנשבעה לשפוט לפי הצדק להוריד או לבטל את הקנס בלי קשר למה שכתוב בחוק. |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
הגזמת קצת, לא? לההרג בדו-קרב זה לא מוסרי? לתמוך באריסטוקרטיה זה לא מוסרי (גם הרצל תמך בזה, וגם אני)? וכן, ג'פרסון היה אנס פדופיל (יודע מה, ניתן לו 0.001% ספק), שאיך הייתה מכנה אחרת מישהו שבבעלותו עבדים והוא שוכב עם אחת מהן - סאלי המינגס, בת 14 - ומכניס אותה להריון (5-6 ילדים אאז"נ), ומשאיר אותה בעבדות? |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
כן, להיהרג בדו קרב זה לא מוסרי (היום), משום שאתה הולך לדו קרב כדי להרוג את יריבך. היום אנשים שהולכים להרוג זה את זה בגלל חילוקי דעות נקראים פושעים. הציטוט של ג'ון אדמס שמופיע בויקיפדיה, והעלה את חמתם של רבים מבני ארצו הוא : "העשירים, הנולדים למשפחה טובה, והמוכשרים, צריכים להיות מופרדים משאר האנשים בסנאט". |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
נובמת, אתה ברצינות חושב לשכנע שהאמילטון ואדאמס אינן מוסריים רק בגלל שאתה שם אותם באותה פסקה יחד עם מדיסון (בעל עבדים, אם כי כנראה לא בכמות שכתבת) וג'פרסון שעליו הגבתי למעלה? האם תפיסת עולם חברתית-פוליטית לגיטימית כמו של אדאמס (וכפי שכבר כתבתי, דעות דומות הביעו הרצל, אריסטו ואנכי הקטן) מעידות על עבירות על איזה כללי על של מוסר וצדק? |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
בדיוק! המוסר הוא אישי, או קבוצתי, ומשתנה לאורך הדורות. מדיסון וג'פרסון בעלי העבדים פוגעים בתחושת הצדק שלך כי המוסר שלך שונה. האליטיזם של אדמס לא פוגע בתחושת הצדק שלך, אבל נגיד בתחושת הצדק של מירי רגב כן. מבחינתה תמיכה באריסטוקרטיה היא לא לגיטימית בדיוק כמו שעבורך החזקת עבדים היא לא לגיטימית. ותשאל כל אמא יהודיה אם דו קרב זה דבר מוסרי ונראה מה היא תגיד. גם מבחינתי חוסר המוסריות של בעלי העבדים גדול מזה של האחרים, אבל זה לא משנה. עבור החברה בה הם חיו הם היו אנשים מוסריים. |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
זה עוצמת האי מוסריות שעומדת לשיפוט. זה אי מוסריות - בעל עבדים, אנס, פדופיל = לעומת חילוקי דעות - הסדר החברתי הראוי. | |
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
זה לא עוצמת, וגו'. | |
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
אני חושב שבמהפכה הצרפתית הם טענו שהמלוכה היא יותר מאשר סדר חברתי לא ראוי. אבל בסדר, אני אוותר על אדמס. אני חושב שהטענה שלי תחזיק גם עם בעלי העבדים בלבד. | |
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
קבוצת הלבנים בעלי העבדים ותומכיהם חשבו שזה מוסרי וצודק, ונהנו מהרווחים של העבדות. קבוצה קטנה יוצר של לבנים התנגדו כי חשבו שזה לא מוסרי (אם כי סביר להניח שגם הם נהנו מרווחי העבדות). קבוצה גדולה של עבדים שחורים חשבו שזזה לא מוסרי ושילמו בחייהם על העבדות. שלש קבוצות, שלוש (או שנים) תפיסות מנוגדות של עבדות. ובכל זאת, אחרי 1776 העבדות המשיכה עוד 100 שנה. מדוע? כי לקבוצת הלבנים בעלי העבדים היה כוח לכפות את תפיסתם המוסרית. משמע, אין בעצם מוסר אלא רק התנהגות אינטרסנטית של קבוצות, והקבוצה בעלת הכוח כופה את רצונה. העקרון שבד"כ נוטים לחשוב שהוא עקרון בסיס - החרות והחופש - איננו אלא פנטזיה של שיחות סלון בין ראשי ביצה. אין מוסר. יש כל דאלים גבר. (בעצם, לא צריך להרחיק לאמריקה של 1776, אתה יודע...) |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
נו, מארקס. | |
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
מה תרומת זריקת השם הזה לדיון? | |
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
מארקס אמר: ההוויה קובעת את ההכרה- לצורך הדיון שלנו את המוסר. הסדר החברתי והאידאולוגיה (מה שקראתי קודם כללי המוסר) הם תוצאה של אמצעי היצור (הכותנה, שדרשה הרבה ידיים עובדות בשדה). אף אחד לא שואף להיות רשע. האידאולוגיה מתאימה את עצמה למצב הנתון כך שההתנהגות תחשב מוסרית. כשיש קומביינים לא צריך עבדים, והאידאולוגיה משתנה בהתאם. |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
אחרי שבינינו לבין מארקס מפרידה מאה שלמה, על מאורעותיה ולקחיה, מותר כבר לומר שזה שמארקס אמר משהו זה לא אומר שזה נכון? | |
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
ראיתי מספיק מקרים במו עיני כדי להסכים אתו. אנשים משתבללים במצב שלהם ובונים לעמם סט אמונות שיתאים לו. לדוגמה- בעלי עסקים לא מצליחים בונים לעצמם סט אמונות שאי אפשר להצליח במדינה הזאת בגלל הממשלה/המסים/האופי הישראלי/המצב הבטחוני/ווטאבר, ומי שהצליח- או שהוא רמאי או שהיה לו מזל. |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
אגב- בגלל זה אני מבסוט מטוני רובינס. הוא מצליח לעזור לאנשים לשנות את מערכת האמונות שלהם, וחייהם משתפרים ללא הכר. | |
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
אלא שלא נראה לי שזה מתיישב עם מה שכתבת עד כה, ואני תוהה אם מארקס הוא דוגמה טובה לדבריך. שהרי מארקס בא בשם המוסר האנושי - שבסיסו שיוויון, חרות, מימוש עצמי. בשם זה הוא שאף לקעקע את אי-המוסר הגלום באוסף של בני אדם (שאתה מכנה חברה, והיא למעשה כמה חברות) שמה שמייחד אותו זה כל דאלים גבר באצטלת מוסר אינטרסנטי צר. | |
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
סליחה, לא הייתי ברור. שתי השורות הראשונות בתגובה שלי הן של מארקס, ושתי השורות האחרונות- שלי. אני לא רואה הבדל בפועל, אלא רק בתאוריה, בין מה שאני אומר לבין מארקס. ההבדל הוא רק בזה שמארקס, כמו האלמוני, סיווג את הערכים שלו כטובים אבסולוטית. הזהה הוא יחסי הסובב ומסובב בין ההוויה להכרה- בין הסביבה (הכלכלית, המעמדית וכו') לבין הערכים. קבוצות שונות בארצנו מחזיקות בערכים שונים. כל אחת מהן חושבת שערכיה מוחלטים. אין דרך לשכנע חרדים שהערכים של החילונים טובים בדיוק כמו שלהם ולהיפך. לכן יש ערכים ''של המדינה'', שיצוקים ביסוד החוקים שלה. אלה הערכים שהשופטים שופטים על פיהם ולא אחרים. בהכרח אין התאמה מלאה בינם לבין סט הערכים של אף אחת מהקבוצות, למעט אותה קבוצה קטנה שמחזיקה בדיוק באותה פשרה בערכים שעשו האבות המייסדים. |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
"ההבדל הוא רק בזה שמארקס, כמו האלמוני, סיווג את הערכים שלו כטובים אבסולוטית." זה משהו אחד להבין משהו אחר ממה שאמרתי, אבל להמשיך לעשות את זה אחרי שתיקנתי אותך והסברתי לך שזה איש קש? לא מתאים. (מה שכן, התחלתי כהיטלר ועברתי למרקס. בטח איפשהו בגהנום, אם קיים גהנום, יושב לו אטילה ההוני ושואל את עצמו: "כמה אנשים צריך לרצוח על מנת שיזכירו אותך מידי פעם כשרוצים דוגמה היסטורית של נבל?") "לכן יש ערכים "של המדינה", שיצוקים ביסוד החוקים שלה" (שואל בפעם השניה משום שבפעם הראשונה לא קיבלתי תשובה -) איפה, בחוקי היסוד של מדינת ישראל, "יצוקים" הערכים האלה? איפה, למשל, מוגדר מה זה "צדק" על מנת ששופט חסר שיקול דעת (כמו שאתה דורש שיהיה) ידע אם המשפט שהוא שופט הוא באמת משפט צדק (כמו שחוק היסוד, האמיתי שקיים, לא זה שאתה מדמיין, מחייב אותו)? אגב, אם גוגל לא עובד בשבילך, עשיתי לך חצי עבודה, הנה חוקי היסוד. "למעט אותה קבוצה קטנה שמחזיקה בדיוק באותה פשרה בערכים שעשו האבות המייסדים" אבל... אבל... אבל... ה"פשרה" שעשו ה"אבות המייסדים" לא נמצאת בחוקי היסוד שרובם נכתבו (או תוקנו, החוק היחיד שנכתב על ידי מייסדי המדינה ולא תוקן מאז הוא חוק יסוד: מקרקעי ישראל) שנים אחרי שה"אבות המיסדים" הלכו לעולמם. לא ברור לך ש"הפשרה" של ה"אבות המייסדים" היא פיקציה שמעולם לא התרחשה במציאות? |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
סליחה, כנראה שלא הבנתי. בוא תבהיר לי1- כשאתה אומר שהשופטים צריכים לשפוט לפי הצדק, לאיזה צדק אתה מתכוון? למצפון האישי שלהם? אם כן תפתור לי את הבעיות הבאות: 1. מה שווה החוק אם הוא לא קובע? 2. איך תהיה עקביות בפסיקה? מה הערך של תקדימים? 3. איך מערכת המשפט תזכה לאמון הציבור? אני מבין "משפט צדק" שונה ממך- משפט צדק זו לשון מליצית לומר את מה שאומר המשך המשפט- לשפוט על פי הדין ללא משוא פנים. הנה המקור ממנו גזרו את שבועת השופטים: שֹׁפְטִים וְשֹׁטְרִים תִּתֶּן לְךָ בְּכָל שְׁעָרֶיךָ אֲשֶׁר ה’ אֱלֹהֶיךָ נֹתֵן לְךָ לִשְׁבָטֶיךָ וְשָׁפְטוּ אֶת הָעָם מִשְׁפַּט צֶדֶק: לֹא תַטֶּה מִשְׁפָּט לֹא תַכִּיר פָּנִים וְלֹא תִקַּח שֹׁחַד כִּי הַשֹּׁחַד יְעַוֵּר עֵינֵי חֲכָמִים וִיסַלֵּף דִּבְרֵי צַדִּיקִם: צֶדֶק צֶדֶק תִּרְדֹּף לְמַעַן תִּחְיֶה וְיָרַשְׁתָּ אֶת הָאָרֶץ אֲשֶׁר ה’ אֱלֹהֶיךָ נֹתֵן לָךְ: משפט צדק כאן הוא לדעתי משפט לא מוטה. הערכים של המדינה הם בתשתית של החוקים. הביטוי שלהם הןא בראש ובראשונה בהכרזת העצמאות, שמפרטת את אופיה של המדינה שתקום- מדינה יהודית שמאמצת ערכים ליברל-דמוקרטיים: מְדִינַת יִשְׂרָאֵל תְּהֵא פְּתוּחָה לַעֲלִיָּה יְהוּדִית וּלְקִבּוּץ גָּלֻיּוֹת; תִּשְׁקֹד עַל פִּתּוּחַ הָאָרֶץ לְטוֹבַת כָּל תּוֹשָׁבֶיהָ; תְּהֵא מֻשְׁתָּתָה עַל יְסוֹדוֹת הַחֵרוּת, הַצֶּדֶק וְהַשָּׁלוֹם לְאוֹר חֲזוֹנָם שֶׁל נְבִיאֵי יִשְׂרָאֵל; תְּקַיֵּם שִׁוְיוֹן זְכֻיּוֹת חֶבְרָתִי וּמְדִינִי גָּמוּר לְכָל אֶזְרָחֶיהָ בְּלִי הֶבְדֵּל דָּת, גֶּזַע וּמִין; תַּבְטִיחַ חֹפֶשׁ דָּת, מַצְפּוּן, לָשׁוֹן, חִנּוּךְ וְתַרְבּוּת; תִּשְׁמֹר עַל הַמְּקוֹמוֹת הַקְּדוֹשִׁים שֶׁל כָּל הַדָּתוֹת; וְתִהְיֶה נֶאֱמָנָה לְעֶקְרוֹנוֹתֶיהָ שֶׁל מְגִלַּת הָאֻמּוֹת הַמְּאֻחָדוֹת. מגילת העצמאות שימשה כלי פרשני ראשון במעלה לבית המשפט, ועקרונותיה נכנסו לראשונה בדלת הראשית לחוק הכתוב בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ובחוק יסוד: חופש העיסוק. "1. זכויות היסוד של האדם בישראל מושתתות על ההכרה בערך האדם, בקדושת חייו ובהיותו בן-חורין, והן יכובדו ברוח העקרונות שבהכרזה על הקמת מדינת ישראל. 1א. חוק-יסוד זה, מטרתו להגן על כבוד האדם וחירותו, כדי לעגן בחוק-יסוד את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית." הפשרה של האבות המייסדים באה לידי ביטוי בהכרזת העצמאות. כולם חתמו עליה- דתיים מארבעה סוגים, קומוניסטים, רביזיוניסטים, ציונים כלליים וכמובן סוציאליסטים. נכון, רובם היו גברים אשכנזיים, אבל גם נציג הספרדים, נציג התימנים, ונציגת ויצ"ו חתמו. בחתימתם כולם אישרו שהם מסכימים לערכים המופיעים בה. _________ 1 ומה יש לכם נגד מארקס? אתה השני שמציג אותו כדמות מרושעת. מה פספסתי? |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
1. החוק קובע, אבל עד גבול מסויים. הוא שווה כל עוד הוא צודק, כשהוא לא צודק הוא באמת לא שווה. אשאל אותך שאלה אחרת: מה שווה חוק שאינו צודק? 2. א. זה לא "איך תהיה עקביות בפסיקה?" אלא "איך יש עקביות בשפיטה?". כאמור, אני מתאר את המצב הקיים, ואני לא מתייחס ל"חקיקה" אלא ל"שפיטה". ב. באמת אין עקביות מלאה בשפיטה. זה חדש לך? ג. האם זה אידיאלי? לא, אבל זה עדיף על החלופה (שהיא ביטול דה פקטו של מערכת המשפט העצמאית ומינוי פקידים כשופטים). 3. א. זה לא "איך מערכת המשפט תזכה לאמון הציבור?" אלא "איך מערכת המשפט זוכה לאמון הציבור?" ב. כשיש חילוקי דעות בציבור היא באמת זוכה לאמון מוגבל (ע"ע הדיון על ההפלות בארה"ב, הדיון על העבדות בארה"ב, הדיון על הברקסיט בבריטניה, או, אם אני מנחש נכון, הדיון על פסילת חברת הכנסת יזבק מלהתמודד). ג. אנחנו לא ממנים אנשים אקראיים להיות שופטים. בשביל להתמנות כשופט אתה צריך להיות בעל תכונות מסוימות. אתה מתמנה (דה פקטו) על ידי הציבור, ורק אחרי שהוכחת שאתה ראוי להתמנות להיות שופט, ולכן יש סיכוי מסויים שתזכה לאמון הציבור. ד. וכמובן, בגלל שאין לבית המשפט חרב או ארנק, כל מה שיש לו זה העט בזכותו הוא אמור לזכות לאמון הציבור, בית המשפט, מן הסתם, ימנע מלשפוט באופן שלא יזכה לאמון הציבור. ה. לא, זה לא אידיאלי, ראה למעלה. "משפט צדק כאן הוא לדעתי משפט לא מוטה." זה לא משתמע מהציטוט שהבאת או מכל מקום אחר בספר החוקים. אם אתה טוען שלשופט לא יכולה להיות שיקול דעת, אז המחוקק לא יכול להשאיר לו מקום לשיקול דעת. העובדה שלך יש פרשנות משלך למושג "משפט צדק" רק מוכיחה כמה מדובר במושג גמיש, ולכן - מש"ל. "מגילת העצמאות שימשה כלי פרשני ראשון במעלה לבית המשפט" ואיפה, בחוקי היסוד (שלטענת הם המקור הבלעדי ממנו שפוט יכול לגזור את פסיקותיו) מופיעה החובה של שופטים להשתמש במגילת העצמאות ככלי פרשנות? "עקרונותיה נכנסו לראשונה בדלת הראשית לחוק הכתוב בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ובחוק יסוד: חופש העיסוק." א. שני החוקים חוקקו בשנות התשעים, הרבה אחרי ש"האבות המייסדים" הלכו לעולמם. ב. כל מה שהם אומרים בהקשר הזה הוא: "זכויות היסוד של האדם בישראל מושתתות על ההכרה בערך האדם, בקדושת חייו ובהיותו בן-חורין, והן יכובדו ברוח העקרונות שבהכרזה על הקמת מדינת ישראל" "הפשרה של האבות המייסדים באה לידי ביטוי בהכרזת העצמאות" שלא הפכה להיות חוק או חוקה מעולם. ולא סתם... איזה ערכים בדיוק הם אישרו שהם מסכימים? שהמדינה: "תהא מושתתה על יסודות החירות, הצדק והשלום לאור חזונם של נביאי ישראל" כששופט אמור לשפוט אותך על חניה בחנייה של נכים, איך הוא אמור לגזור מחצי המשפט הזה מה זה צדק? לקחת מהשופט את שיקול הדעת שלו, לפחות תן לו משהו יותר קונקרטי מזה. ____________ 1 אתה מתכוון מעבר לתוצרים שלו, לנין, מאו, פוט, סטלין...? יש לי חוסר סימפטיה לרעיונות ההגליאניים, אני חושב שהעמדות שהצגתי כאן נמצאות בקצה השני של הסקאלה, ומאד מוזר לי שזה לא מובן מאליו. |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
1. מסכים איתך שחוק שווה כל עוד הוא צודק. לא מסכים שהחוק קובע עד גבול מסוים. כל אחד יכול להחליט שהחוק לא צודק ולעבור עליו במצפון שקט, פשוט יש מחיר לשלם כשעוברים על החוק. ראה למשל פשעי נקמה "על רקע כבוד המשפחה": הפושע יודע שהוא עובר על החוק, ואם יתפס ישלם מחיר, אבל יש לו ערכים חשובים יותר והוא עובר על החוק במצפון נקי. 2. יש עקרונות בשפיטה, למשל עקרון המידתיות. אם שופט נתן לי עונש גדול יותר מאשר למישהו אחר שביצע את אותה עבירה, ונניח שהנסיבות שלי מקלות יותר, אני יכול לערער על חומרת העונש לפי עקרון המידתיות. זה נותן עקביות בשפיטה. יש שופטים מחמירים יותר ושופטים מקלים יותר, אבל גם אלו וגם אלו שיקול הדעת שלהם תחום על ידי פסיקות קודמות של ערכאות גבוהות מהם. 3. מערכת המשפט מחוייבת לשפוט על פי החוק גם כשהיא לא זוכה לאמון הציבור- ראה פרשת המסתננים. אני לא טוען שאין לשופטים שיקול דעת. אני טוען שהם חייבים לשפוט על פי החוק. השופטים הם הפרשנים של החוק, כדי להתאים אותו לכל מקרה ספציפי. כדי לעשות את זה יש להם מה שנקרא "השיטה המשפטית", שיש לה כללים ועקרונות. אהרן ברק מסכים איתי במקרה הכללי, ומסכים איתך רק במקרי הקיצון (ואני מסכים. אני מניח שדיברנו על הכלל ולא על היוצא מהכלל): "הפעלתם של העקרונות הכלליים על ידי השופט המפרש טקסט משפטי צריכה להיות אובייקטיבית. לא את ערכיו הכלליים שלו, אלא את ערכיה הכלליים של השיטה צריך השופט לבטא. עם זאת, יהיו בוודאי מקרים - אלה הם המקרים הקשים במיוחד - בהם הפעלה אובייקטיבית של העקרונות הכלליים בלתי אפשרית. במקרים אלה מותר לפנות לתפיסות סובייקטיביות של השופט־ הפרשן. לשיטתי שלי, הערך המכריע במצב דברים זה הוא הצדק. אכן, כאשר השופט מצוי בסוף דרכו וניתן בידו שיקול דעת שיפוטי, המשפט והצדק אינם מתנגשים זה בזה. המשפט אינו עומד בדרכו של הצדק. השופט מחפש את האיזון הראוי. הוא מחפש את האיזון הצודק. בשלב זה, השופט הפועל על פי המשפט הוא השופט הפועל להגשמת הצדק. בשלב סופי זה של התהליך השיפוטי - כאשר אמות המידה האחרות אינן מועילות עוד - ראוי לו לשופט כי יפנה אל תחושת הצדק שלו. זוהי ״נשמתו היתרה״ של הצדק, שאין הוא רק אחד מעקרונות השיטה, אלא הוא גם בעיני הערך השיורי, שבידו להכריע במקרים הקשים. אם בעימות בין משפט לצדק - משפט עדיף, הרי בעימות בין משפט למשפט - צדק עדיף. משפט וצק נפגשים."עקרונות כלליים של המשפט בפרשנות המשפט. אני מציע לך לקרוא את המאמר כולו. זה טקסט מעניין כי הוא נוגע בדברים נוספים שדנו בהם, למשל איך משתמשים בשיטה כדי לפרש טקסטים שונים כגון צוואה מצד אחד והכרזת העצמאות מצד שני. אני חושב שזה יענה גם על השאלות שבפסקה האחרונה שלך. |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
1. אני לא מבין מה אתה רוצה להגיד בסעיף הזה. אנשים עברו, עוברים ויעברו על החוק. הדרכים היחידות שאני מכיר למנוע את זה הן לבטל את קיומו של החוק (דה פקטו או דה יורה) או להחליף את המין האנושי. אני מניח שאתה לא מציע את זה או את זה, לכן אני חושב שאנחנו יכולים לקבל את זה בעובדה. אז, למה בדיוק אתה לא מסכים? איך זה קשור לשאלה שלך ("מה שווה החוק אם הוא לא קובע?")? 2. אתה באמת חושב שאם היית מערער על הקנס שקיבלת היית מקבל הקלה? אז למה לא עשית את זה? אגב, לא רק שופטים מחמירים ומקילים, גם שופטים רעבים ושבעים. אני חושב שגם את הסעיף הזה אפשר לסכם - אין עקביות בשפיטה. האם עקביות בשפיטה היא עקרון כל כך חשוב בשבילך, חשוב יותר מצדק? 3. שאלת: "איך מערכת המשפט תזכה לאמון הציבור?" אני חושב שעניתי גם לשאלה הזאת. "אני לא טוען שאין לשופטים שיקול דעת." לא, אני מקווה שהסכמנו שהמצב הקיים היום הוא כמו זה שאני מתאר ומה שאתה מתאר הוא מצב עתידי שאתה רוצה שיתממש. במילים אחרות, מהטענה שלך נובע שצריך לקחת מהשופטים את שיקול הדעת. זאת המסקנה היחידה מהטענה שלך. אחרת, אם יש לשופטים שיקול דעת, אתה מכניס את הצדק וערכיו של השופט בדלת הראשית ומצטרף אלי (ואל ברק, ואל רוב המין האנושי). "אני מניח שדיברנו על הכלל ולא על היוצא מהכלל" במקרה הזה - מהיוצא מן הכלל אנחנו לומדים על הכלל. הרי ברור שאם החוק אומר שהעונש על גניבה הוא עד שלוש שנות מאסר והשפוט השתכנע מעל לכל ספק סביר שהגנב אכן גנב הוא צריך לגזור עליו עונש של עד שלוש שנות מאסר. הרי שופט שחושב שזה לא צודק לא היה מגיע לעמדת שיפוט מלכתחילה, והיה מפוטר שבוע אחרי זה. זה הכלל. השאלה היא מה קורה במקרים בהם יש התנגשות בין הצדק לבין החוק, זה היוצא מהכלל, וכשיש כזאת התנגשות, חובה על השופט, על פי החוק הישראלי, על פי כללי המוסר האנושיים, לשפוט לפי הצדק. המאמר של ברק לא עונה לשאלות שלי, משום שברק במובהק לא מחזיק בעמדה שלך. השאלות שלי רלוונטיות רק למי שמחזיק בעמדה כשלך. |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
1. אני רוצה להגיד שהחוק תמיד קובע. מי שלא מוצא חן בעיניו החוק יכול לעבור עליו ולשלם את המחיר. 2. אם הייתי מגיע לעליון אני חושב שהם לא היו יכולים לעמוד בפני טיעון שמתבסס על עקרון המידתיות. אם מי שחנה בחניית נכים ולקח בפועל את מקום החנייה של הנכה נענש במידה מסויימת, הרי מי שחנה בחניית נכה ולא לקח בפועל מקום חניה של נכה (כל שאר מקומות החניה לנכים מסביב היו ריקים, ובכלל אין שם נכים בשבת, ושינו את התמרור אחר כך שהוא לא תקף בשבת) לא יכול להיענש במידה גדולה יותר. אני חושב שהמצב הנוכחי הוא כפי שברק ואני מתארים- החוק קובע, ורק כשהחוק לא עוזר לשופט להגיע למסקנה הוא חייב להשתמש בערכיו האישיים. לשופט יש שיקול דעת במסגרת החוק. אם החוק מכריח את השופט לשפוט בניגוד לערכיו האישיים הוא חייב להניח את האחרונים למשמרת מחוץ לאולם המשפט ולשפוט על פי החוק. אני לא יודע איך קראת את הציטוט שהבאתי קודם. שים לב למשפט הבא מתוכו:"לא את ערכיו הכלליים שלו, אלא את ערכיה הכלליים של השיטה צריך השופט לבטא." |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
1. סליחה, אני עדיין לא מבין מה אתה רוצה להגיד בסעיף הזה. שאלת שאלה ("מה שווה החוק אם הוא לא קובע?"), קיבלת תשובה ("החוק קובע, אבל עד גבול מסויים...."), לדעתי תשובה עניינית, יש עדיין משהו לא ברור? 2. אתה מתלוצץ או שנולדת אתמול? קראת את המאמר על השופטים הרעבים? שופטים אינם אוטומטים. אם אתה רוצה שיהיו אוטומטים, אתה רוצה להחליף אותם בפקידים. ברק אומר, בציטוט שלך: "עם זאת, יהיו בוודאי מקרים - אלה הם המקרים הקשים במיוחד - בהם הפעלה אובייקטיבית של העקרונות הכלליים בלתי אפשרית. במקרים אלה מותר לפנות לתפיסות סובייקטיביות של השופט־ הפרשן." העתקת, הדבקת ולא קראת? |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
1. כן, יש משהו לא ברור. יש חוק, ושופטים על פיו. אתה טוען שלא תמיד החוק קובע והשופט רשאי לשפוט לא על פי החוק אלא על פי צו מצפונו, כשיש סתירה ביניהם. ברק אומר שהשופט חייב לשפוט לפי הכללים והעקרונות של השיטה ולהתעלם מצו מצפונו, אלא במקרה קיצון שבו השיטה לא מספקת לו כלים לשפוט באופן אובייקטיבי. בכל זאת אתה טוען שברק מסכים עם עמדתך. זה לא ברור. 2. אני לא רוצה שופטים אוטומטיים. יש להם מספיק שיקול דעת במסגרת החוק. העתקתי, הדבקתי, קראתי, והתייחסתי באותה תגובה. כנראה לא הייתי מספיק ברור. אחד מאתנו כנראה לוקה בהבנת הנקרא של ברק. קודם אמרתי שהעמדות שלנו מספיק רחוקות כדי שלא נוכל להתווכח, עכשיו מסתבר שגם הבנת הנקרא שלנו. בתנאים האלה הדיון מיותר. |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
1. אני אעזור לך, "מקרי הקיצון" שברק מדבר עליהם הם המקומות בהם שופט (שכאמור ממונה על ידי המערכת) ימצא את ההתנגשות. 2. כן, היום יש להם מספיק שיקול דעת, אבל אתה הרי רוצה לשנות את זה... אם אתה אומר שהדיון מיותר, אחזור שוב על הנקודה העיקרית. בניגוד למה שאתה רוצה שיהיה, החוק בישראל (כמו בכל העולם הדמוקרטי) מחייב שופטים לפעול לפי שיקול דעתם ומצפונם האישי ולשפוט משפט צדק. יותר מזה, שופט מחוייב לפעול בהתאם לצדק ולמוסר, אנחנו מצפים שחיילים, אנשים שמקבלים את משכורתם על מנת לציית להוראות, יעשו את זה (וחיילים שכשלו בזה הורשעו, ובצדק לדעתי), ועל אחת כמה וכמה, ראוי, לדעתי, לצפות משופטים, אנשים שמקבלים את משכורתם על מנת לפעול לקידום הצדק, לעשות את זה. האם זה פתרון מושלם? בוודאי שלא (מעבר לבעיית חוסר האחידות שהעלת, ושקיימת, הבעיה הגדולה יותר היא שכשהחוק לא צודק, השופטים, כמי שבאו מהעלית של החברה שחוקקה את החוק הלא צודק, מן הסתם לא יראו את אי הצדק שבחוק). אבל אני לא מסוגל לחשוב על שיטה טובה יותר, ובכל המקומות בהם ניסו למחוק את שיקול הדעת של השופטים התוצאה יצאה פחות צודקת. אם יש לך רעיון מוצלח יותר מזה שמומש ברוסיה הסובייטית, אני אשמח לחשוב עליו. |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
סוף סוף אני (חושב שאני) מבין על מה אנחנו לא מסכימים. אתה טוען שהשופט רשאי לשפוט על פי מצפונו האישי בניגוד לחוק כאשר הללו מתנגשים, וחושב שברק מסכים איתך. אני טוען שהשופט לא רשאי לעשות זאת. אתה חושב שאני מעוניין להקטין את שיקול הדעת של השופטים ואני לא. אני מבין שהשופט רשאי לשפוט רק על פי החוק. אלא שהשופט הוא הפרשן המוסמך של החוק, וככזה הוא מפרש אותו על פי העקרונות והכללים של השיטה המשפטית, שכוללת ערכים מסויימים. להיות הפרשן המוסמך של החוק זה לדעתי יותר מאשר שיקול דעת. אלא שהערכים שבאמצעותם השופט מפרש את החוק אינם הערכים האישיים שלו1 אלא הערכים המוסכמים של השיטה שקובעו בתקדימי הפסיקה. כאשר אין לשופט במקרה ספציפי שהוא שופט ערכים כאלה להשתמש בהם בפרשנות החוק, הוא רשאי להשתמש בערכיו האישיים. אני חושב שזה פחות או יותר המצב הקיים, ואני לא מבקש לשנות אותו. לפיכך נראה לי שהויכוח בינינו הוא שאתה אומר שמשפט צדק הוא על פי ערכיו האישיים של השופט ולא על פי הערכים המוסכמים, ואני אומר שהוא על פי הערכים המוסכמים ולא על פי ערכיו האישיים. _____________ 1 ערכיו האישיים של השופט יכולים להיות זהים או שונים, זה לא משנה. הוא צריך להשאיר אותם בחוץ, כך אומרים ברק ואני. |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
אולי ננסה לעשות את זה אחרת? במקום שתנסה פעם אחרי פעם להגיד לי מה אני חושב (תוך כדאי התעלמות ממה שאני כותב), ולהסביר לי מה אתה חושב שברק אומר (למרות שגם אותו לא באמת הבנת, אבל זה לא משנה) תנסה להסביר מה אתה חושב? אני חושב שעניתי לעניין לכל שאלה ששאלתי אותך בדיון הזה, לעומת זאת, היו כמה שאלות ששאלתי אותך (כמה פעמים) ולא ענית לי (אפילו לא פעם אחת). אני אנסה לרכז את השאלות האלה, ולנסח אותן בצורה פרובוקטיבית (כמו שאתה אוהב), אולי תנסה פשוט לענות עליהן? אני מקוה שאם תנסה לחשוב קצת עליהן אולי פשוט תשתכנע שאני צודק... 1. מה אתה רוצה להשיג? מה, לטענתך, המטרה של מערכת המשפט? 2. למה, לדעתך, בכלל צריך שופטים? עורכי הדין שעובדים בפרקליטות מקבלים משכורת מאותו משלם מיסים שמממן את השופטים, הם מכירים את החוק לא פחות טוב מהשופטים, אם כל המטרה של השופטים היא: "לקיים את החוק", אז למה בכלל צריך אותם? למה לא להסתפק בפרקליטים? 3. איפה נמצא שיקול הדעת של השופט? אם תפקידו מתמצא בלקרוא את החוק היבש ולהחליט מה רצה המחוקק, איפה יש כאן "שיקול דעת"? איזה מן שיקול דעת זה אם אתה מצפה לתשובה זהה בלי קשר לאדם אותו שאלת? 4. איך אתה מסביר מצב בו שני שופטים מקבלים הכרעה שונה באותו משפט (כמו שקורה לא פעם ולא פעמיים)? מה גורם לשופט א' להכריע ככה ולשופט ב' להכריע אחרת? בהנחה שלא מדובר בערכיהם של השופטים, משום שאסור להם להכניס את ערכיהם להכאן, אז אחד מהם, מן הסתם, טועה בהבנת החוק. האם לא צריך לפטר שופט כזה? 5. במקרה של אי הסכמה בין שופטים הרוב מכריע... למה? אם שני שופטים הכריעו בעד צד אחד ושופט אחד הכריע בעד צד שני, מאיפה ההנחה שהשופט האחד מכיר את ה"העקרונות והכללים של השיטה המשפטית, שכוללת ערכים מסויימים" פחות טוב מהשניים האחרים? 6. אם מחר יחוקקו חוק שקובע עונש של פגיעה פיזית בחוט השדרה למי שחונה בחניה של נכים, חוק שמבוסס על "הצדק והשלום לאור חזונם של נביאי ישראל" (עין תחת עין - אם חנית בחניה של נכים, מעכשיו תהיה אתה נכה ותראה איך זה), האם תצפה משופטים להפסוק עונש שכזה לך? מה תחשוב על שופט כזה כאדם? 6. מה דעתך (כבן אדם וכשופט) על השופט ששפט את נעמה יששכרוב? 7. האם, לדעתך, צריך היה לזכות את אייכמן? 8. על מה, לדעתך, היתה מבוססת (מבחינת ה"עקרונות והכללים של השיטה המשפטית" כמו שהיו בזמנו) ההרשעה של מלינקי? 9. האם, לדעתך, הדרישה שבית המשפט דרש ממלינקי היא לא דרישה שראוי שבית המשפט ידרוש מעצמו? 10. למה אף אחד, עדיין, לא הגיע לבית המשפט העליון בדרישה לשיפוט אחיד (למרות שבפירוש אין כזאת)? |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
"אני חושב שעניתי לעניין לכל שאלה ששאלתי אותך בדיון הזה" - זה לא קונץ; אתה שואל אותו רק שאלות שאתה יודע את התשובה עליהן! | |
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
אופס...יפה, התכוונתי לכתוב: "אני חושב שעניתי לעניין לכל שאלה ששאלת אותי בדיון הזה". תודה. | |
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
כמובן. אני משתדל לא להציף את האתר באמוטיקונים. | |
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
שאלות מצוינות. 1. המטרה של החוק היא להסדיר את מערכות היחסים בין האנשים לעצמם, ובין האנשים למדינה. (דיני ממשל, נזיקין, חוזים, מסים, אישות, והדין הפלילי). השופטים צריכים להכריע בסוגיות שמובאות לפניהם מי צודק על פי החוק 2. החוק מנוסח בקווים כלליים. צריך שופטים כדי לשפוט מי צודק במקרה הספציפי. אם המדינה מאשימה מישהו שרצח או אנס, השופט צריך לבחון את הראיות שהתביעה מביאה, ואת טיעוני ההגנה, ולהחליט אם הוא אשם. הוא צריך לשקול עדויות סותרות ולהחליט מי העד האמין יותר בעיניו, לשקול את אמינותן של ראיות ישירות ונסיבתיות, ואפילו לרדת לנבכי מניעיו של הנאשם. אם אחד מאשים את השני בהפרת חוזה, השופט צריך לפענח את הכוונה שעמדה מאחורי לשון החוזה. 3. אני לא מצפה לתשובה זהה, אבל אני מצפה שכל אחד יגיע לתשובה שלו לפי אותם כללים מוסכמים ושקופים. 4. בכלל לא בהכרח טועה בהבנת החוק. יש הרבה דברים לפני זה- הראשון שבהם: נותן משקל שונה. התהליך המשפטי הוא תהליך של שקילה: של ראיות, של עדויות, ובערכאות הגבוהות של ערכים: ערך חופש הדיבור מול ערך שלום הציבור. ערך זכות הקנין מול ערכי המשטר התקין, ועוד כהנה וכהנא. 5. מתוך כך טבעי ששופטים שונים לא ישקלו באופן זהה, ולכן על פי רבים להטות זה כלל גדול. לי מציק שבמשפטי רצח הכרעת הרוב שולחת את הנאשם למאסר עולם. הייתי מעדיף שבמשפטי רצח אם אין הכרעה פה אחד הנאשם יזוכה מחמת הספק (אולי יורשע בהריגה במקום?). אני נותן משקל גדול יותר לחזקת החפות. 6. אין לי מושג. 7. אין לי מושג, ואני מקבל את הכרעת בית המשפט. 9. 8. לא יודע מי זה מלינקי. 10. כי זה נגד השיטה, כמו שאני מקווה שהסברתי בסעיפים הקודמים. |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
1. שאלתי מה המטרה של מערכת המשפט, לא מה המטרה של החוק. 2. "אם המדינה מאשימה מישהו שרצח או אנס, השופט צריך לבחון את הראיות שהתביעה מביאה, ואת טיעוני ההגנה, ולהחליט אם הוא אשם" ולמה המישהו הזה צריך להיות "שופט"? למה התביעה מטעם המדינה לא יכולה לעשות את זה? אם, כמו שאתה טוען, התפקיד של השופט מסתכם בתפקיד של מומחה לענייני החוק, אז למה המדינה צריכה לממן שתי מערכות נפרדות שמחזיקות מומחיות באותו תחום? באיזה עוד תחום מומחיות אובייקטיבי אתה מקיים שתי מערכות מקבילות? 3. לא הבנתי, אם לא מדובר בתשובה זהה, אבל אסור לשופטים להסתמך על ערכיהם האישיים, וכל תפקידם הוא להיות מומחים לענייני החוק, למה שהתשובה לא תהיה זהה? 4. נגיד ששופט צריך להכריע בדילמה של "ערך חופש הדיבור מול ערך שלום הציבור", ואסור לו להסתמך על ערכיו האישיים א על שום דבר סובייקטיבי, על מה הוא אמור להסתמך? ואיך זה מתקבל על הדעת ששני שופטים מסתמכים על אותו חומר אובייקטיבי באותה שאלה ומקבלים תשובה שונה בלי שאחד מהם יטעה (אלא אם כן... כמובן... הם מסתמכים על משהו סובייקטיבי...). 5. לא הבנתי איך התשובה שלך עונה לשאלה שלי. 6. אין לך מושג מה דעתך? (או שאין לך דעה, זה לא אותו הדבר) 7. אבל הכרעת בית המשפט מנוגדת בתחליתה לטענה שלך לאורך הדיון, אם אתה מקבל אותה אתה מקבל את הטענה שלי. 8. 9. שמואל מלינקי [ויקיפדיה] התוצאה הראשונה (והשניה והשלישית) בגוגל, והדבר הראשון שכל ישראלי אמור לחשוב כשנכנסים לדיון על ערכים אישיים מול ציות עיוור לחוק. 10. לא, מצטער, לא הסברת. למה זה נגד השיטה? |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
1. אני חושב שהייתי מספיק ברור- השופטים צריכים להכריע בסוגיות שמובאות לפניהם מי צודק על פי החוק. יש איזה חלק במשפט הזה שאתה מתקשה אתו? 2. המדינה צריכה לממן שלוש, לא שתי מערכות נפרדות- החוקרת, התובעת והשופטת. למה שהשוטר לא יחליט בעצמו אם עברת עבירה ומה העונש שמגיע לך? כי זאת מערכת הצדק שלנו. 3. כי זה לא מדע מדויק. 4. על השיטה המשפטית. 5. אין הנחה שהשופט הבודד יודע פחות, או פירש לא נכון את החוק, פשוט הרוב קובע. זה אחד הכללים בשיטה המשפטית שלנו. 6. אין לי מושג מה היתה דעתי במקרה ההיפותטי. כנראה שעד שלא אגיע לשם לא אדע. 7. תסביר את הטענה הזאת. 9. 8. אוקיי, עכשיו אני יודע מי זה מלינקי. אני מחווה דעה רק על פסקי דין שקראתי. 10. השיטה היא ששופטים כל מקרה לגופו, ויש זכות ערעור. בשיפוט אחיד, כוונתך "מחירון" עבירות שייתר את שיקול הדעת של השופט בגזר הדין? |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
1. "יש איזה חלק במשפט הזה שאתה מתקשה אתו?" כן - אני מתקשה להבין מה הקשר בין המשפט הזה לשאלה ששאלתי אותך. אני לא בטוח שאתה מבין איך עובד הקטע עם שאלות ותשובות. 2. "המדינה צריכה לממן שלוש, לא שתי מערכות נפרדות- החוקרת, התובעת והשופטת." נו, באמת, המשטרה והתביעה הן שתי מערכות שונות שכפופות לאותו גוף: "הממשלה" (גוף שמחזיק עוד הרבה מערכות). לכל אחת יש מומחיות משלה. הרשות השוטת היא רשות עצמאית, לא רשות ממשלתית, ורשות שמחזיקה באותה מומחיות ממש כמו התביעה. שים לב לכמות הפרקליטים שהפכו להיות שופטים לעומת כמות המפכ"לים שהפכו להיות שופטים. שים לב שזה לא תמיד היה ככה ובהרבה מדינות זה באמת לא ככה... "כי זאת מערכת הצדק שלנו." - ז"א לשאלה שלי "למה" התשובה שלך היא: "ככה"? ובכל זאת, אני טוען שיש כאן מחשבה מסויימת, מחשבה שמבוססת על היסטוריה, מחשבה שהביאה אותנו לבנות מערכת צדק בצורה מסויימת עם מטרה מסויימת. 3. אפשר תשובה קצת פחות מעמיקה? 4. אתה מתלוצץ? "השיטה המשפטית" היא שיטה אובייקטיבית, שיטה סובייקטיבית או סתם סיסמא שאתה משתמש בה בגלל שאין לך כח לחשוב על תשובה? 5. למה? כששלושה מומחים רפואיים נותנים לך חווד דעת שונה אתה לוקח את חוות הדעת של הרוב? " זה אחד הכללים בשיטה המשפטית שלנו", נו, אבל השאלה שלי היא לא מה השיטה, אני מכיר אותה טוב מספיק, השאלה היא למה זאת השיטה. זאת לא שיטה שנבחרה באקראי... וכן, היא קשורה לצדק. 6. כנראה שלעולם לא תגיע, ובכל זאת, אין לך דעה, לא גיבשת דעה, אתה לא רוצה לשתף את דעתך עם העולם הרחב? התשובה שלך פשוט לא ברורה לי. 7. אחרי הכל, מדובר היה בפקיד שמילא את הוראות החוק כלשונן... 8.9. אתה לא חושב שכדאי לקרוא את פסק הדין החשוב הזה לפני שאתה קובע עמדה כל כך נחרצת בנושא? 10. לא שאלתי אותך על השיטה, אני מכיר אותה ולא צריך שתסביר לי אותה. תודה. כזכור, אתה זה שהעלה את המחסור בשיפוט אחיד כ"בעיה" בשיטה "שלי" (שכאמור, היא השיטה הקיימת). |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
"ג'פרסון היה אנס פדופיל" - מילא פדופיל (בנה הראשון של המינגס נולד כאשר היתה בת 16), אנס הוא בודאי לא היה. כאשר הקשר בין ג'פרסון להמינגס התחיל היא לא היתה עבד. היא (וגם אחיה) חזרו מרצונם ביחד איתו לוירג'יניה ולמעמד עבד. לטעמי, הפגם העיקרי באופיו של ג'פרסון היה סוג של צביעות מוסרית אותה חלק כמעט עם כל האבות המייסדים. למעשה כמעט כל האבות המייסדים (כולל בנג'מין פרנקלין שהיה מתנגד עבדות של ממש) היו בעלי עבדים בתקופה כזו או אחרת. היחס הדו-ערכי הזה לעבדות התבטא בחוקה האמריקאית שבססה את העבדות בארה"ב מבלי למסד אותה כמעמד חוקי מפורש. ג'פרסון לא היה רדיקל כמו תומס פיין או פרנקלין, אבל הוא בהחלט היה אדם נאור שניסח לראשונה בקונסטיטוציה את הקשר בין זכויות אדם לדמוקרטיה. כאמור לא את כל רעיונותיו הנאורים מימש ג'פרסון גם בחייו האישיים. רדיקלים שחורים בני זמננו אוהבים לצטט התבטאויות של לינקולן המבטאות עליונות של הלבנים על הגזע השחור. אני לא חושב שזה מציג באופן הוגן את אישיותו של הנשיא שתרם יותר מכל אדם אחר לביטול העבדות. |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
ריעננתי את זכרוני בויקיפדיה. סאלי המניגס היתה עבד/שפחה של ג'פרסון כשהוא לקח אותה איתו לאירופה בהיותה בת 14. שם הוא התחיל לנצל אותה מינית. אתה לא רוצה לומר לי ששפחה תשכב עם בעליה מהסכמה, לא? האם זה לא אונס ופדופיליה (למרות שאז היה מקובל להתחתן עם ילדות, גם אם הן לא היו שפחות)? ומה שאתה, ואני, חושבים על תרומתו ההגותית והפוליטית העצומה לא ישנו את העובדה הזו. | |
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
אני בהחלט רוצה לומר לך שזה היה בהסכמה (אם כי יכול להיות ויכוח על משמעות ההסכמה בסוג כזה של יחסים). העבדות בצרפת בוטלה במהפכה הצרפתית. סאלי המינגס נשלחה לאירופה כדי לשמש כמטפלת של בתו הקטנה של ג'פרסון, במקום אמה (של סאלי) שהיתה חולה. סאלי אכן הגיעה ללונדון בגיל 14, אלא שאתה לא יכול לדעת מתי התחילו יחסיה עם האלמן ג'פרסון. ע"פ המכתבים סאלי ילדה לראשונה בגיל 16 בפריס. התינוק מת עוד לפני שהג'פרסונים חזרו לארה"ב. בצרפת סאלי וג'ימס אחיה לא היו עבדים אלא משרתים בשכר ולא היתה שום דרך להכריח אותם לחזור לוירג'יניה ולעבדות. שניהם חזרו איתו. ג'פרסון ידוע כבעל עבדים "נאור" ומיטיב. הטענות של השחורים היום נגד ג'פרסון עוסקות בצביעות ובנכלוליות שלו ולא ביחס אכזרי (כמו אונס ופדופיליה). ג'פרסון בחייו לא שחרר את ילדיה של המינגס למרות שהבטיח לעשות זאת (הבכור בוורלי הסתלק ממונטיצ'לו ולא חפשו אחריו). הוא נהג למכור עבדים ובכך להפרידם ממשפחתם ואף במותו לא שחרר את עבדיו האחרים, מלבד 3 ילדיה הנותרים של המינגס. ההתנהגות הזאת היתה כנראה קשורה לחובותיו שגדלו כל הזמן. אני מניח שבעלי חובו חבבו אותו עוד פחות מן הרדיקלים השחורים. אני חושב שהלקח המעניין מפרשה זו, הוא שגזענות היא לעתים קרובות תיאור נוח של עוולות הרבה יותר מורכבות. הצידוק החוקי והחברתי של העבדות היה גזעני. לראיה ב-1865 כאשר נאסרו כל סוגי העבדות בארה"ב, לא היו בכלל עבדים לא שחורים. כל סוגי העבדות האחרים (עבדות קצובה בזמן) נעלמו עד אז מעצמם. בפועל מתברר שהמנוע שהזין את מוסד העבדות היה הצרכים הכלכליים, שמרנות חברתית ואינרציה ולאו דוקא הגזענות. הצביעות והסטנדרטים הכפולים יצרו לא פעם פרדוקסים מוזרים. למשל בועידת החוקה הראשונה, דוקא מדינות הצפון דרשו לכתוב במפורש שרק לבנים רשאים להצביע. מדינות הדרום התנגדו ותמכו בפשרת ה-3/5 שהגדילה את כוחן האלקטורלי מבלי שהכריחה אותן לאפשר לשחורים להצביע. |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
מסתבר שבנוסף לניצול המיני של שפחה בת 14 (וצחצוחי מלים לא ימרקו את העובדות האלה), ג'ורג' וושינגטון גם מכר שיניים של עבדים שלו לרופא שיניים. לפי היומן שלו הוא שילם "לניגרו 6 פאונד ו-2 שילינג עבור 9 שיניים לד"ר למויין". לכאורה תן וקח, רק שלא ברור (במשמעות של די ברור) אם העבד הסכים, בדומה להסכמה של סאלי האמינגס. | |
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
אתה יכול לקרוא לזה צחצוחי מילים ואני יכול לקרוא לזה אנאכרוניזם. אתה יכול גם להתעקש על הקדמת יחסי המין ביניהם בקרוב לשנתיים למרות שנמצאו מעברים שונים של תעלת הלמנש וגם להתעלם מכך שהיחסים הפדופיליים הללו המשיכו עד זקנה ושיבה וסאלי המינגס היתה למעשה בת זוגו של ג'פרסון עד מותו. אני מניח שיהיה מאד קשה להסביר לאנשים שחורים את האמביוולנטיות של היחסים בין לבנים לשחורים בארה"ב בתקופת העבדות. אני פחות מזדהה עם לבנים המתעקשים להבין את הנושא אך ורק מנקודת המבט השחורה. אני יכול להציע לך 2 עובדות לנקודת המבט האולימפית שלך: א. למעשה מצבם של השחורים בדרום הורע לאחר ששוחררו מעבדותם. ב. בסופו של דבר הלבנים ביטלו את העבדות בארה"ב. אף אחד לא כפה זאת עליהם. |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
מרענן לשמוע - דווקא ממך - שטובה היתה העבדות מהחירות. אני צריך לזכור את זה לדרשת ליל הסדר הבאה שלי. | |
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
זה ממש לא מה שכתבתי. ציינתי את העובדה הידועה למדי, כי מצבם החברתי-כלכלי של שחורי דרום ארה''ב הורע מאד לאחר ששוחררו. לא ידוע לי שהם או מישהו מטעמם בקש לחזור לעבדות. | |
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
לצערי זה בדיוק מה שכן עלה מדבריך. אפולוגטיקה לבנה. להזכירך, העבדות בוטלה - פורמלית, רק פורמלית - ארבעה עשרים ושבע שנים - אחרי הכרזת העצמאות, ולהלכה המסגרת החוקית-חברתית שהחזיקה אותה המשיכה עוד 100 שנה. ולעניין סאלי האמינגס, מה משנה כמה פעמים היא עברה עם הבעלים שלה את הלמאנש? הוא לקח אותה איתו כשהיתה בת 14 ונכנסה להריון בגיל 16, בהיותה שפחתו ונשארה כזו עד מותה. |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
מסתבר שעירו של ג'פרסון כבר לא מרגישה כך. היום שארלוטסוויל לא תחגוג את יום הולדתו של אב האומה ותציין את החרבתו של המוסד שג'פרסון, מה לעשות, קידש - העבדות. חג חדש, "יום החרות והחופש", מציין את כניסת חיילי היוניון לעיר ב-1865 ושיחרור העבדים. | |
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
חבל שאתה עושה דרבוקיה לאדם חשוב כל כך בתולדות הדמוקרטיה בעולם והמוסד אותו קידש ג'פרסון היה אוניברסיטת וירג'יניה ולא מוסד העבדות. פה אתה סתם נסחף להפלגות ואנכרוניזמים בנוסח הפדופיליה. רבים מתושבי שרלוטסויל הם שחורים ותומכי ארגון ה-BLM הפופוליסטי, וזכותם לא לחגוג את חגו של בעל עבדים. הסיכוי של מישהו לשכנע אותם (ואותך) שג'פרסון לא היה פדופיל וסדיסט בנוסח סוויני טוד דומה לסיכוי לשכנע את יהודי תימן שאף אחד לא חטף את הילדים שלהם. אם ג'פרסון היה צבוע ותומך עבדות, מדוע מתאמצים כל כך צאצאי ילדיה הלבנים וצאצאי בנה השחור של סאלי האמינגס שמורשתם כצאצאיו של תומס ג'פרסון תוכר? עד כמה שזכור לי פסלו של רוברט אי לי רמטכ"ל צבא הקונפדרציה לא הוצא מפארק המריבה בשרלוטסוויל בגלל התנגדות תושבים לבנים רבים. אני אתחיל להתלהב מכל יזמה שחורה ביום שהם יחדלו לשכתב את ההיסטוריה ע"פ טעמם וילמדו לחיות עם הסטיות וחוסר הרגישות של הלבנים כפי שהלבנים למדו לחיות עם מלקולם X, יואי פי ניוטון ואלייג'ה מוחמד. |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
אתמהה. גדולתו המדינית של ג'פרסון לא מוטלת בספק, אם כי כיום היא עומדת בפני אתגר גדול מאד שמאיים עליה. העיר, עד כמה שידוע לי, לא הסירה את פסליו, האוניברסיטה עדיין מתגאה במייסד שלה ג'פרסון ועוד. האם לציין את יום שחרור העבדים ולא את יום הולדתו של בעל עבדים זה שכתוב הסטוריה? האם אתה מביע הסנטימנט שהוא מעט גאווה פצועה על פריוויליגה שנלקחת ממך לטובת הכרה בצדק ושיוויון? |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
באותו השלב עבדות כבר הייתה מאוד לא מקובלת בעולם התרבותי. אם אני לא טועה, הצהרת שחרור העבדים גרמה לכך שבריטניה לא התערבה במלחמת האזרחים למרות האינטרס שלה בנצחון הדרום. | |
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
אכן. אבל סבורני שיש עניין בניתוח מפורט יותר של ההסתייגות מן העבדות. אכן עידן הנאורות באירופה הוליד הסתייגות עקרונית מן העבדות, אלא שההסתייגות הזאת התבטאה בצורה משונה מאד בצפון אמריקה ולכן אני כל כך מתעניין בדמותו של ג'פרסון שהסתייג מן העבדות באופן עקרוני והיה בעל עבדים בעצמו. אפשר לסבור שההתנגדות לעבדות היתה צפונית אלא שגם זה לא נכון. המהומות והפרעות נגד שחורים במדינת ניו-יורק בשנת הבחירות (מהומות מטבעות הנחושת) מלמדות שהצפוניים שנאו ופחדו מן השחורים, אולי יותר מן הדרומיים. נראה לי שהנטייה היום היא לשכוח שתנועת ההתנגדות לעבדות (האבולישיניסטים) בארה"ב היתה בעיקרה תנועה דתית של פרוטסטנטים אדוקים (למשל קוויקרים) והמניעים היו דתיים. באשר לעמדת בריטניה (מתוארת במפורט במצעד האיוולת של טוכמן) מה שכתבת נכון רק חלקית. למעשה אנגליה הממסדית שהיתה זקוקה לכותנה האמריקנית נטתה בכלל לטובת הדרום. החשש היה שבריטניה תכריז מלחמה דוקא על הצפון כדי לפרוץ את המצור הימי שהוטל על הדרום. באופן כנראה חריג בהיסטוריה דוקא מעמד העובדים נקט עמדה מוסרית נגד העבדות שהיתה מנוגדת לאינטרסים שלו. אאז"ן עובדי הנמל בליברפול סרבו לפרוק אניות של הדרום כאות של התנגדותם לעבדות. שחרור העבדים בדרום ב-1863 אכן הרחיק את האפשרות שבריטניה תכריז מלחמה על הצפון דוקא. |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
''אפשר לסבור שההתנגדות לעבדות היתה צפונית אלא שגם זה לא נכון. המהומות והפרעות נגד שחורים במדינת ניו-יורק בשנת הבחירות (מהומות מטבעות הנחושת) מלמדות שהצפוניים שנאו ופחדו מן השחורים, אולי יותר מן הדרומיים'' - אתה מתבלבל בין עבדות לבין גזענות. | |
|
|
| חזרה לעמוד הראשי |  |
| מערכת האייל הקורא אינה אחראית לתוכן תגובות שנכתבו בידי קוראים | |
 RSS מאמרים |
כתבו למערכת |
אודות האתר |
טרם התעדכנת |
ארכיון |
חיפוש |
עזרה |
תנאי שימוש
|
© כל הזכויות שמורות |