בתשובה לרון בן-יעקב, 24/01/20 19:45
 |
|
 |
||
|
||||
 |
אני רוצה להאמין שלא חשבת שאני טוען שחסידי ה-NRA פועלים מתוך ערכים של שלטון ורציפות החוק. אבל מתוך דבריך, הבנתי שיש בעיה מסויימת במה שכתבתי. אני בכלל דברתי על אלו שמתנגדים לתיקון השני. מה שאני טוען הוא שגם אלו המתנגדים לתיקון השני, לא "מפוצצים את המשחק" ומעדיפים את יציבות ורציפות החוקה ע"פ מחיקה בכל מחיר של סעיף השם מכונות ירייה בידיהם של נדכאי ומדוכאי החברה. אני לא טוען שזה הופך אותם לתומכי התיקון השני. לכן הבאתי את הדוגמה הספציפית של השופטים הליברליים בעליון האמריקאי שאינם יוצאים יום בהיר אחד ומכריזים על התיקון השני כבלתי חוקתי. |
 |
 |
 |
|
|
|
||
|
||||
|
גם בזה אתה טועה. ביהמ"ש לא יכול להכריז על תיקון לחוקה כלא חוקתי. זאת גם סתירה פנימית ומהותית, וגם מחוץ לתחום שיפוטם. נראה לי שאתה מכיר מהי הדרך לשנות תיקונים לחוקה. ראה דרכו של התיקון ה-18. | |
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
כל זה לפי חוקי המשחק הקיימים. כמוכן שוקי התייחס לכלל הציבור ולא רק לשופטים. | |
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
אתה מקשה עלי היום. בעצם זו התזה שלי: ביה"מ העליון יכול לפסול חקיקה רק אם היא סותרת חוקי יסוד/חוקה. גם פה וגם שם ביה"מ אינו מחוקק חוקים ואינו יכול לפסול חוקים רק משום שהם לא צודקים או לא מוסריים. אני חושב שהדוגמה הרלאבנטית יותר היא התיקון ה-13 האוסר עבדות. מאחר ורבים מן האבות המייסדים (פרנקלין, תומס פיין, ג'ון גיי) היו מתנגדי עבדות פעילים (גם הכותב הראשי ג'פרסון התנגד לעבדות באופן תיאורטי), החוקה האמריקאית לא התיחסה לעבדות במפורש. הקביעה "שנולדו שווים וחופשיים" (All men are born free and equal יכלה לכאורה לשמש לפסילת העבדות ובכל זאת היה צריך לחוקק תיקון מיוחד שאסר את העבדות. בתי המשפט בארה"ב עסקו הרבה בחוקי העבדות, אבל הסיבה האמיתית היתה ההבדל בין חוקי העבדות במדינות השונות. בפועל ביה"מ העליון בארה"ב לא פסק דבר נגד העבדות או אפילו סחר העבדים במקומות בהם היתה קיימת. למעשה, אף פעם לא היה ספק שכדי לבטל את העבדות נדרש תיקון מיוחד בחוקה, מכיון שבשנים שלאחר הקמת ארה"ב (מ-1787) הוכנסו לחוקה סעיפים שאפשרו את העבדות בעיקרון (מדינות העבדות קבלו אלקטורים עבור העבדים שלמעשה לא הצביעו, לפי מפתח של קול שחור = 3/5 קול לבן) ובפועל (הסגרת עבדים בורחים ודיכוי פדרלי של מרידות עבדים). |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
All men are born free and equal זה מהצהרת העצמאות, לא מהחוקה. החוקה כן הייחסה במפורשות לעבדות. סעיף ה 3/5 מתייחס בפרוש ל"כל האנשים החופשיים כולל מי שמשרת (צמית?) לשנים קצובות". אין צורך בפרשנות מיוחדת כדי להבין שהחוקה מבטיחה שעבדים הם, הממ, עבדים. סעיף אחר של החוקה אסר על העברת תיקון שמבטל את סעיפי העבדות, עד שנת 1808. סעיף נוסף הבטיח שעבד ישאר עבד גם אם ברח למדינה חופשית, כולל החובה להחזיר אותו לבעליו. |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
אחלק את התגובה לשניים. העניין הראשון הוא ההיסטוריה של הווצרות החוקה והעניין השני הוא סמכויות ביה"מ העליון של ארה"ב. דוקא עיון מדוקדק בשאלת העבדות והחוקה, מגלה שבארה"ב ההבדל שקבעתי בין שלטון החוק לבין שפיטה ע"פ הצדק (כאן הכוונה למערכת כלשהי של ערכים ואתיקה שאינם בהכרח מפורשים בחוק) הוא כנראה בעייתי יותר מאשר אצלנו. הצהרת העצמאות (ג'פרסון) בהחלט הציגה עיקרי אמונה שביניהם גם "All men are born free and equa". החוקה האמריקנית שבאה אחריה לא הופיעה מייד, אלא בתהליך ארוך: ועידת חוקה כעבור 10 שנים שפרסמה את החוקה הראשונה וכעבור עוד 4 שנים 10 תיקונים ראשונים (מגילת הזכויות). התהליך הממושך הזה הוא תולדה של התהום בפניה ניצבו האבות המייסדים. מצד אחד היה ויכוח מפלגתי על זכויות האזרח מול הממשל הפדרלי. מצד שני מי שקבע שכל בני האדם נולדו שווים וחופשיים ואי אפשר לשלול זכויות אלו, היה בעצמו בעלים של מאות עבדים. זה מדגים את עומק הדו-משמעות של שאלת העבדות. הסכיזופרניה הזו קבלה ביטוי באופן המעורפל שבו התיחסו לשאלת העבדות בטופס החוקה הראשון. דוקא הסעיף שצטטה מדגים זאת: "Representatives and direct Taxes shall be apportionedamong the several States which may be included within this Union, according to their respective Numbers, which shall be determined by adding to the whole Number of free Persons, including those bound to Service for a Term of Years, and excluding Indians not taxed, three fifths of all other Persons.)" הסעיף נמנע לציין עבדים ע"י הגדרת אנשים חופשיים, עבדים לתקופה זמנית ואינדיאנים פטורים ממס. כל האחרים (שזה בעצם העבדים השחורים) מקבלים 3/5 קול (ליתר דיוק הלבנים קבלו כוח הצבעה בשמם). למעשה כלל לא היה ברור אם יש מצב חוקי שבו בני אדם הם בעצם רכוש. באופן היסטורי בתחילה במושבות של צפ אמריקה לא היתה עבדות אלא מה שנזכר קודם, משרתים לזמן מוגבל (Indentured servitude). אלו היו בעצם עבדים שכעבור זמן קצוב היו משתחררים והם לא היו דוקא שחורים (בגלל גידולי האורז והכותנה מספר המשרתים הללו הדלדל והם הוחלפו ע"י העבדים השחורים. אבל המעמד החוקי המשיך להתקיים ולא בוטל אלא ע"י התיקון נגד העבדות (ה-13)). תחת הלחץ של הרפובליקאים-דמוקרטים שטענו שהחוקה הראשונה אינה מגינה מספיק על האזרח, נוצר הצורך ל-10 התיקונים הראשונים שהוגדרו כמגילת הזכויות (1791, ג'ימס מדיסון). מצד אחד, מדינות העבדות שמרו ששום זכות לא תגביל את הזכות להחזיק עבדים. מצד שני אנשי החירות הכניסו תיקון (ה-9) שקבע שמגילת הזכויות אינה כוללת את כל הזכויות. לאזרחים יכולות להיות עוד זכויות שאינן מצויינות בחוקה. כלומר כל עניין העבדות נשאר באויר. הסעיפים והתיקונים נגד עבדים בורחים ומרידות עבדים הוכנסו מאוחר יותר. לסיכום, במקרה של העבדות לא היה אפשר לפסול את מוסד העבדות ללא תיקון מפורש, מפני שהחוקה במפורש אפשרה אותו, גם אם לא קבעה במפורש שהוא לא פוגע בזכויות טבעיות. ולכן יש כאן דוגמה שביה"מ לא יכול לפסוק על סמך זכויות שלא צוינו במפורש בחוקה. מצד שני, בארה"ב נדמה לי שביה"מ כן יכול לפסוק על סמך זכויות אדם שלא מופיעות בחוקה. אני חושב על פסקי הדין בענייני הפלות. לדעתי בישראל זה לא קיים. בג"צ לא יכול להגן על זכויות אזרח שאינן מפורשות בחוקי היסוד. |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
תודה. אם כך ביה''מ לא יכול לבטל תיקון חוקה (בניגוד למה שכתבת), כי זה יהיה מעין מעשה מינכהוזן מהבור. עוד נקודה חשובה לעניין החופש ושיווין. החוקה שללה שיווין מעבדים, מנשים, וחסרי רכוש. גם מהילידים האינדיאנים החוקה שללה שיווין תחת ההסבר שהם כביכול אומה (אומות) נפרדות שלא משלמים מס לארה''ב. |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
בודאי שלא. רק הקונגרס יכול לשנות את החוקה. אפשר לשנות את החוקה ולבטל תיקונים בדרכים שנקבעו בחוקה עצמה, אבל קשה מאד (למשל ע"י רוב של 2/3 בשני הבתים בנפרד). לכן מה שיותר נפוץ זה להוסיף עוד תיקון. דוגמה יפה זה Fugitive Slave Clause [Wikipedia]. שים לב איך המקום היחיד בו מופיעה המלה עבד הוא בכותרת. בתוך הסעיף עצמו מדובר על "person held to service or labor". הלשון המעורפלת אפשרה להותיר את הסעיף בחוקה. התיקון ה-13 פשוט רוקן אותו מתוכן ע"י איסור העבדות. |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
>> בג"צ לא יכול להגן על זכויות אזרח שאינן מפורשות בחוקי היסוד. אבל הוא עושה את זה. מאז בג"ץ בז'רנו (1949) הוא מגן על זכויות אזרח שלא מפורשות בחוק. בבג"ץ קול העם (1953), שהיה מעשה השפיטה הכי אקטיביסטי עד היום של בג"ץ, העלה השופט אגרנט את הזכות לחופש הביטוי למעלת "זכות עילאית" מבלי שהיה לחופש הביטוי שום אזכור בחקיקה. |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
הערה ושאלה. א. ראיתי עכשיו שגם בארה"ב, אף אחד לא נתן לביה"מ הגבוה את הזכות לפסול חוקים בלתי-חוקתיים. מתברר שגם שם ביה"מ נטל לעצמו את הזכות הזו. ב. ומה המצב היום? חופש הביטוי לא מופיע בחוקי היסוד? |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
לא. יש כמה זכויות שלא מופיעות בחוקי היסוד אבל בג"ץ הסיק אותן מהם. לדוגמה הזכות לבטחון סוציאלי (במסגרת הזכות לקיום בכבוד) שבג"ץ נותן לה פרשנות די מצמצמת1. מאז פס"ד קול העם, חופש הביטוי, למרות שאינו כתוב בחוק במפורש, נתפס כזכות כל כך חזקה, עד שסעיפים מסוימים בחוק נועדו להגביל אותו במפורש. ______________ 1 בג"ץ מחויבות לשלום וצדק חברתי [ויקיפדיה] |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
לפי מה שקראתי זה לא שהוא "נטל לעצמו" אלא קיבל אותה בתמרון משפטי מבריק במשפט מארברי נגד מדיסון. מארברי התמנה לשופע ע"י הנשיא אדמס יום לפני השבעתו של הנשיא החדש ג'פרסון. השליחים הצליחו למסור את כתבי המינוי לכל השופטים למעט מארברי. מארברי תבע את מזכיר המדינה מדיסון. נשיא ביה"מ העליון מארשל עשה למדיסון מעין מעשה אובי וואן קנובי. הוא קבע שזה לא חוקי למנוע עת המינוי ממאלברי אבל לביהמ"ש אין סמכות לפצות את מאלברי (או משהו דומה לזה). כך הוא כפה על הרשות המבצעת להחליט אם היא כפופה לחוק או לפוליטיקה, וכך קיבל בימ"ש העליון את היכולת לביקורת שיפוטית. |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
והוא עשה את זה ע״י מתן מעמד קרוב לחוקתי למגילת העצמאות. | |
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
בבג''ץ קול העם השופט אגרנט גם העלה את מגילת העצמאות למעמד סמי חוקתי, וגם קבע שמדינת ישראל פועלת בשיטה הדמוקרטית (מה שלא כתוב שם במפורש), ממנה מתחייב חופש הביטוי. | |
|
|
| חזרה לעמוד הראשי | המאמר המלא |
| מערכת האייל הקורא אינה אחראית לתוכן תגובות שנכתבו בידי קוראים | |
 RSS מאמרים |
כתבו למערכת |
אודות האתר |
טרם התעדכנת |
ארכיון |
חיפוש |
עזרה |
תנאי שימוש
|
© כל הזכויות שמורות |