בתשובה למלאכי, 29/09/14 23:16
 |
|
 |
||
|
||||
 |
אף פעם לא הבנתי מי זה הקליקה שלהם? אני לא משפטן, לא אשכנזי (גם ג'וברן ומזוז לא), לא מקרוב לאף פוליטיקאי, בקושי באייל יש לי פתחון פה, אין סיכוי שאני אבחר כשופט בגץ ואם היו נותנים לי להצביע, אז הייתי מצביע נגד חלק די גדול מפסיקות בגץ של הזמן האחרון (ועדיין בעד סגירת המתקן בחולות). אני קורא להם "סבונים" כי הם חנונים שלא מכוונים לפגוע בפרטים - מאף קליקה - אלא להגן עליהם. הטענות נגדם הן שהם פוגעים דווקא ברוב. ולמרות שהרבה מאוד פעמים (אבל לא תמיד!) אני בעצמי חלק מאותו רוב, אנחנו נהיה בצרה צרורה אם לא תהיה כאן סמכות שתפקידה לרסן את הרוב. זה כמובן לא אומר שהסמכות הזו לעולם איננה טועה - כאמור, פעמים רבות היא טועה גם לדעתי. אבל זו לא תהיה סמכות אם לא תהיה לה הפריבילגיה לטעות. לכן, נדמה לי שיש בציבור אי הבנה יסודית שמשתקפת גם כאן, לגבי מהותה של סמכות בכלל ותפקידה של הסמכות לביקורת שיפוטית בפרט. מה שיש "להבהיר הבהר היטב" הוא את גבולות הגזרה - וזה מה שנקבע על ידי החוקה או אצלינו בחוקי היסוד. אבל מרגע שטורחים גם להבהיר לגוף מסוים מה בדיוק מותר לו לעשות בתוך הגזרה שלו, בעצם מבהירים לו שהוא לא סמכות, אלא בקושי סו-שף שמותר לו לעשות רק מה שכתוב במתכון. העניין הוא שמאז ומתמיד (או ליתר דיוק מהמהפכה הצרפתית) הרוב - ימין/שמאל אותו דבר - מסומם מהמילה "דמוקרטיה", שנתנה לו כוח שהעלה לו את השתן לראש, כך שאפילו כשיש לו רק 51% הוא להוט מדי להחזיק בכל הסמכויות בכל הגזרות. ואז הוא מנסה (א) לצמם את הגזרה (ב) לרוקן אותה מתוכן (ג) להציב בה את הסו-שפים שלו (ד) לכפות עליהם את המתכון שלו. זה מפחיד! |
 |
 |
 |
|
|
|
||
|
||||
|
רק אם אפשר להמנע מהכינוי "סבון". כלפי כל מי שלא יהיה. _ במקור כוון נגד ניצולי שואה, בעקבות האגדה על סבון משומן יהודים. |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
מה שמרסן את כוחו של השילטון (שיכול להיות שלטון של רוב או בקונסטלציות שונות גם של מיעוט בעל כוח) הוא החוקה (או חוקי היסוד במקרה הצולע שלנו). למעשה מה שבאמת משנה הוא ההבנה האוניברסלית שהגבלת הכוח של שלטון שאנחנו תומכים בו היא הכרחית על מנת להגביל את כוחו של שלטון שאנו מתנגדים לו (או שמא, שמתנגד אלינו), הבנה שמתבטאת בכינון חוקה על דורית. בית המשפט הוא כלי שנועד (בין היתר) לפקח על היישום של המנגנון הזה ואני חושב שמזיק לזהות את בית המשפט עם המנגנון עצמו (וזה מוביל גם להסרת אחריות של המחוקקים מחובתם להימנע מפגיעה בזכויות בסיסיות). אני ממש לא נגד מערכת של בתי משפט ובטח ובטח לא נגד זכויות אוניברסליות שנאכפות על ידי המערכת השיפוטית. הביקורת שלי היא נגד היומרה של בית המשפט לכתוב את החוק (״לקרוא תת סעיף אל תוך החוק״). האמת היא שדעתי גם לא נוחה מביטול של סעיפים בחוק, אבל ביטול של חוק בשלמותו דווקא מקובל עלי (ויכול להיות שביטול סעיפים היא פשרה סבירה על מנת ליעל את התהליך). אני לא מצליח לזקק תפיסה עקבית מתוך ההודעות שלך. מצד אחד אתה טוען שבית המשפט מוגבל על ידי חוקי היסוד וגבולות גזרה, וזה נשמע הגיוני ואפילו מתיישב עם מה שאני חושב עד כדי קביעת הגבול המדויק, אבל אז ״קופץ לך״ ואתה פתאום טוען שלא צריכה להיות על השופטים שום מגבלה חוקית ומתנגד לתהליך הדמוקרטי באופן די גורף, לפי הפסקה האחרונה שלך. |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
חוקה לא מרסנת את כוחו של השלטון. יעידו על כך עשרות חוקות למופת שנהפכו לבדיחה על ידי שליטים חסרי מעצורים, ועשרות שליטים בעלי מעצורים שריסנו את כוחם ללא חוקה. מה שמרסן את כוחו של השלטון הוא שילוב של מנגנון שכולל בלמים ואיזונים, פיזור כח בין מוסדות השלטון השונים, תרבות פתוחה בציבור, תודעה דמוקרטית אצל בעלי העניין... |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
בפסקה הראשונה דומה שאנחנו מסכימים, למעט סוף המשפט האחרון, באשר לזהות, שלא ברור לי. בשיטה שלנו (במערב בכלל) בית המשפט הוא המוסד האמון על הפעלת המנגנון. בלי בית המשפט אין מנגנון של ריסון כוח השילטון, נכון? כמו שניסיתי להסביר לתשע, בגץ לא כותב חוקים. הוא מתקן או מבטל אותם כשהם פוגעים באופן לא מידתי בזכויות האדם שעומד לפניו ותובע את זכותו לפי החוקה/יסוד. ובכל מקרה, אם התיקון איננו לרוחו של המחוקק, המחוקק יכול לתקן בצורה אחרת או לבטל את החוק לגמרי. העיקר, שלא יתקיים מצב שהחוק פוגע בזכויות של אדם באופן שסותר את החוקה. הנחת העבודה היא שאם יש סתירה בין החוק לחוקה אז זו טעות של המחוקק - שהרי לא ייעלה על הדעת שהוא סתר את החוקה בכוונת מכוון, נכון? - ובמצב כזה בגץ צריך להגן על הנפגע שלפנין, תוך מזעור הנזק הסביבתי. עכשיו תחשוב: מי מרוויח משהו מכך שבגץ יוסמך לבטל אבל לא לתקן חוק? היחיד שמרוויח משהו מזה הוא מי שרוצה להצר את צעדיו של בגץ ולהקשות עליו להגן על נפגעים. משום שכדי לעשות את עבודתו הוא יאלץ לגרום יותר נזק סביבתי (= ליצור לאקונה גדולה יותר ממה שבאמת צריך). במילים אחרות, כשאתה מאפשר לבגץ לעבוד רק עם פטיש 5 קילו, הוא יאלץ לוותר על תפקידו במקרים ש- 5 קילו זה לא מידתי. וכתוצאה מכך יותר אנשים יפגעו (או, מה שהוא הינו-הך, הרוב יהיה יותר עריץ). לכן, מה ש"קופץ לי" הוא שלא צריכה להיות לבגץ שום מגבלה על האופן שבו הוא עושה את עבודתו בתוך הגיזרה שלו = הגנה על מי שזכויותיו החוקתיות נפגעו. עכשיו, נכון שבשיטה שלנו זכותם של 80% מחברי הכנסת לתקן את החוקה ולקבוע שבגץ חייב לעבוד רק עם פטיש 5 קילו, גם כשהוא צריך לתקוע מסמר קטן לתמונה בקיר ולפעול באופן מידתי. אז אני מקווה שלא ימצאו 80% כאלו. כשם ש 80% יכולים לקבוע שבגץ ימונה על ידי גדולי התורה, או יו"ר המפלגה, או במשאל עם... אז אני מקווה שלא ימצאו גם 80% כאלו. ובאופן דומה, 80% יכולים לקבוע שהגיזרה של בגץ יותר צרה ואיננה כוללת הגנה מפגיעות כאלה או אחרות... אז אני מקווה שלא ימצאו גם 80% כאלו. וחוץ מלקוות ולהסביר למה אני מקווה, מה עוד אני יכול לעשות? |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
ריסון כוח השלטון פירושו תחימת גבולות הגזרה של מה שמותר לשלטון לעשות. ריסון כוח החקיקה הוא הגבלת החקיקה: בג"ץ יכול לומר "חוק X או סעיף Y סותר את מה שנאמר בחוק היסוד, וכיוון שחוק היסוד קובע שחוק הסותר אותו דינו להתבטל אז X או Y בטלים" (דוק: הוא יכול לעשות זאת אך ורק משום שבחוק נכתב שחוקים הסותרים אותו בטלים). הוא גם יכול להגדיר מהם הקריטריונים או הפרמטרים שניסוח חלופי יצטרך לעמוד בהם כדי לעלות בקנה אחד עם חוק היסוד. אבל ברגע שהוא עובר לצד הפוזיטיבי - לא רק להגביל את המחוקק על ידי קביעה מה חוק לא יכול להיות אלא לקבוע מה כן חוק - הוא פולש לתחום לא-לו, שאין לו כל בסיס חוקי לפלוש אליו (משום מה העובדה הפשוטה הזו, שהמוסד המייצג יותר מכל את שלטון החוק מוכן פשוט לצפצף על החוק, לא מטרידה אותך. אתה פשוט פוטר אותו מכפיפות לחוק שקובע את תפקידיו וסמכויותיו כמו כל מוסד שלטוני אחר) ושהגלישה אליו מנתצת את עקרון הפרדת הרשויות. אני לא סבור שאם בג"ץ יימנע מלחוקק זה יקשה עליו להגן על נפגעים, הן משיקולים אמפיריים - הוא עדיין לא עשה את זה ובכל זאת הסתדרנו בצורה סבירה - והן משיקולים עקרוניים - אם בג"ץ יימנע מלהגן על נפגעים משום שהוא חושב שהנזק הסביבתי השלטוני יהי גדול, אז הוא ממילא לא שווה הרבה כמגן נפגעים. אם אתה מבטל את הפרדת הרשויות (שאכן מגבילה גם את כוחו של ביהמ"ש העליון, כן. כל אחת משלוש הרשויות צריכה להיות מוגבלת) רק כדי לעשות את החיים שלו קצת יותר נוחים - לדעתי מי שמרוויח מזה הוא אולי נפגע עיוות פעם בעשור, ומי שמפסיד מזה זה כולנו. כולנו נחיה בשיטת ממשל גרועה יותר, מאוזנת פחות, שבה שלטון החוק הוא בדיחה כי המוסד הממונה על שמירת החוק מחליט בעצמו אילו חוקים חלים עליו. אין שום צורך ש-80% מחברי הכנסת יתקנו את החוקה ויקבעו שהוא חייב לעבוד רק עם פטיש חמש, קודם כל כי אין חוקה ושנית כי בחוקי היסוד הקיימים הם כבר קבעו את זה. |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
יש לי הרגשה שאנחנו טוחנים מים. אז אנסה לפרוש בזאת: א. ככל הידוע לי אין שום חוק בישראל שבו נכתב "שחוקים הסותרים אותו בטלים". גם אין חוק מפורש שמתיר לבגץ לפסול חוק. ממילא אין חוק שמתיר לו לבטל אבל לא לתקן. את כל הדברים הללו קבע בית המשפט (למעשה השופט ברק) לבדו מתוך פרשנות יצירתית של החוק. והכנסת הרכינה ראש ועדיין עושה זאת .... כפי שלדעתי ראוי שתמשיך ותעשה לפחות עוד דור או שניים. ב. מה שהציעה השופטת חיות איננו בגדר חקיקה (בעיני), משום שהוא עוסק רק במקרה אחד - זה שעומד בפניה כרגע 2. אבל גם אם הוא היה שינוי חקיקה הוא לא היה מנוגד לחוק, כי אין חוק שבו כתוב מה מותר ומה אסור לבגץ לעשות כשהוא מפרש את החוק. ומה שחיות מציעה זה כאין וכאפס לעומת מה שברק עשה ... והכנסת קיבלה בהכנעה. ג. כאמור, הכנסת מוסמכת לחוקק חוקים שיגבילו את בגץ. אבל בשביל לקבוע מה אסור לו לעשות, היא צריכה לקבוע (ולו במחדל) גם מה מותר לו לעשות. ובגלל שמאז קום המדינה אין הסכמה על מה מותר לו, היא לא קובעת כלום. ולכן היא מקבלת בהכנעה את מה שהוא קובע. ד. לי נראה שאתה לא באמת מפנים לעומק את הפרדת הרשויות (=הסמכויות) ובסופו של דבר אתה חושב שבגץ כפוף לחוק וממילא כפוף למחוקק ולפיכך איננו ממש סמכות נפרדת. אני חושב שאתה טועה ומציע לך נקודת מבט אחרת: כמו שהמקוקק איננו כפוף לחוק1 - שהרי הוא זה שמחוקק את החוק כטוב בעיניו, כך גם הרשות השופטת איננה כפופה לחוק1 אלא מוסמכת לפרש אותו כראות עיניה. בישראל, בגלל שהמחוקק במשך 60 שנה לא עשה את עבודתו ולא חוקק חוקה, עשה זאת בגץ באמצעות פרשנות. ה. בחוקי היסוד הקימים לא קבעו 80% ולא משהו קרוב לזה. אאל"ט הכנסת יכולה לתקן את רובם ברוב רגיל (אפילו במחטף). אבל אני מקווה שלא ימצא רוב כזה... וכבר הסברתי למה. ___ 1 הגם שהוא/היא כפוף לשלטון החוק 2 יצירת תקדים זה סתם תירוץ, כי עד שיגיע המקרה הבא, הכנסת מוסמכת לחוקק ממש וכרצונה. |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
אני חושב שהדיון שלנו כאן הוא דיון חשוב ועקרוני ודווקא ראוי להבהיר ולחדד את העמדות בו, אבל אם אתה מרגיש שאין עוד טעם להמשיך אכבד זאת ולא אגיב לטיעונים שאתה מעלה. רק אתיחס לקביעות העובדתיות שלך בסעיף א'. בחוק יסוד: חופש העיסוק נכתב כך: פגיעה בחופש העיסוק 4. אין פוגעים בחופש העיסוק אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו. תוקפו של חוק חורג 8. (א) הוראת חוק הפוגעת בחופש העיסוק תהיה תקפה אף כשאינה בהתאם לסעיף 4, אם נכללה בחוק שנתקבל ברוב של חברי הכנסת ונאמר בו במפורש, שהוא תקף על אף האמור בחוק-יסוד זה; תוקפו של חוק כאמור יפקע בתום ארבע שנים מיום תחילתו, זולת אם נקבע בו מועד מוקדם יותר. (ב) ההוראה בדבר פקיעת תוקף, כאמור בסעיף קטן (א), לא תחול על חוק שהתקבל לפני תום שנה ממועד תחילתו של חוק-יסוד זה או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו. מצירוף הסעיפים 4 ו-8 עולה בבירור שהוראת חוק חדשה שאינה עומדת בקריטריונים של סעיף 4 - ערכים, תכלית ומידתיות או לחלופין הסמכה - דינה להתבטל. יתרה מזו, גם חקיקה שקובעת שהיא גוברת על חוק היסוד יכולה לעשות זאת רק לזמן קצוב. מכאן נובע שהפרשנות לפיה בית המשפט יכול לבטל חוק מכוח חוק היסוד הזה אינה פרשנות ברקית יצירתית אלא מימוש מה שנקבע בחוק. בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו נקבע כך: פגיעה בזכויות 8. אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו. שמירת דינים 10. אין בחוק-יסוד זה כדי לפגוע בתקפו של דין שהיה קיים ערב תחילתו של חוק-היסוד. תחולה 11. כל רשות מרשויות השלטון חייבת לכבד את הזכויות שלפי חוק-יסוד זה. גם כאן, סעיף 8 קובע אותם קריטריונים לחקיקה שעומדת בתנאי חוק היסוד. מהאמור בסעיף 10 משתמע שחקיקה חדשה כפופה להוראות חוק היסוד. מהאמור בסעיף 11 משתמע שגם הרשות המחוקקת חייבת לכבד את הזכויות שנקבעו בחוק. שוב, לא מדובר בפרשנות יצירתית אלא בקריאה הוגנת של הטקסט. |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
ורק עוד הערה קטנה, כי אני ממש לא יכול להתאפק - אתה חושב שאני לא מבין מה זו הפרדת רשויות כי אם בג''ץ כפוף לחוק אז הרשות השופטת כפופה לרשות המחוקקת. אם כך, גם הרשות המבצעת לא יכולה להיות ''סמכות נפרדת'' אלא אם כן היא לא תהיה כפופה לחוק... לא תתכן סמכות שלטונית במדינה שלא כפופה לחוק. אין כזה דבר. ונראה לי גם שאם באי-הבנות עסקינן אתה לא מבין את ההבדל בין להיות כפוף לחוק לבין הסמכות לפרש אותו. אבל די להתווכח. | |
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
גם הרשות המחוקקת כפופה לחוקים שהיא עצמה חוקקה. זוהי תמצית פעילותו של ה בג"צ כאן. גם אם אין את חוק יסוד החקיקה שיסדיר סדרי עדיפויות בין חוקים, הבג"צ חייב להתייחס למצב בו הכנסת מחוקקת חוק הסותר חוק יסוד. אם לא בא מעשה חקיקה המשנה את הסעיף בחוק הייסוד, הבג"צ ימעל בתפקידו אם לא יתייחס לעובדה שמעשה החקיקה החדש עומד בסתירה לחוק הייסוד. אין כאן שום עניין של אקטיביזם שיפוטי. איך שופט יכול לומר " לא מעניין אותי שיהיו שני חוקים הסותרים זה את זה"- במיוחד שאחד מהם הוא חוק ייסוד? הנימוקים של גרוניס הם , מה לעשות, די מבישים; טוב שהשופט הזה מסיים את תפקידו. מה בקשר להתנגדות לבג"צ שפסיקה כפי שהתקבלה מעוררת? יש ציבורים לא דמוקרטיים במדינת ישראל, או נכון יותר, יש ציבורים שתפיסת הדמוקרטיה שלהם היא "יהודית". | |
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
עלה בי חשד שבכוונה לא תיקנו את החוק המוצע לפי הנחיות בג''צ כדי שלא יתקבל, כדי שיתקומם ההמון המוסת וכדי להשיג את המטרה העיקרית, להחליש את בג''צ. ציניות פוליטית במרעה. | |
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
אתה מזכיר לי את הבדיחה על הקומוניסט שקורא עיתון. אם הכנסת מתקנת את החוק אבל בג״צ דחה אותו - הכנסת עשתה את זה כדי לקומם את ההמון ולהחליש את בג״צ אם היא מתקנת את החוק ובג״צ קיבל אותו - הכנסת עשתה חוק עוקף בג״צ שמחליש את בג״צ אם היא לא עושה כלום, זה בגלל שהיא פועלת נגד בג״צ אבל מאחורי הקלעים אבל אפשר גם הפוך: אם בג״צ דוחה חוק של הכנסת זה כדי להחליש את הכנסת אם בג״צ מקבל חוק של הכנסת זה כדי לקומם את ההמון נגד החוקים הגרועים ולהחליש את הכנסת אם בג״צ לא עושה כלום זה בגלל שהם עסוקים בתכנון מזימות איך להחליש את הכנסת |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
מה הבדיחה? | |
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
1. אני זוכר במעומעם 2. תנמיך ציפיות לעסק: אם קומוניסט קורא בעיתון שמחיר החיטה עלה - זה בגלל שהקפיטלסטים החזירים אוגרים חיטה כדי להעלות את המחיר שלה ולדפוק את הפרולטריון אם הוא קורא שמחיר החיטה ירד - זה בגלל שהקפיטלסטים מנסים להציף את השוק ולהרוויח על חשבון הפרולטריון? (טוב, זה פחות הגיוני - זה חלק שאני לא כל כך זוכר). אם לא כתוב בעיתון על מחיר החיטה - זה בגלל שהקפיטליסטים שולטים בתקשורת.. נ.ב. יכול להיות שבמקור זה היה "יהודים" ולא קפיטליסטים |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
דווקא הגיוני, גם ירידה במחיר החיטה דופקת את הפרולטריון - כי זה משקף ירידה בשכר שלו. | |
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
תגובה 643040 | |
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
אהרון ברק מסכים איתך (ראה פסקאות 72-74 לחוות דעתו בבג"ץ טל הראשון) אבל חשין חושב שאפשר לבטל חוקים גם אם אינם סותרים חוקי יסוד. | |
|
|
| חזרה לעמוד הראשי | המאמר המלא |
| מערכת האייל הקורא אינה אחראית לתוכן תגובות שנכתבו בידי קוראים | |
 RSS מאמרים |
כתבו למערכת |
אודות האתר |
טרם התעדכנת |
ארכיון |
חיפוש |
עזרה |
תנאי שימוש
|
© כל הזכויות שמורות |