בתשובה להאייל האלמוני, 05/11/09 22:45
 |
|
 |
||
|
||||
 |
אני לא משתגע על זה שמדברים איתי בחידות, וכשאני מסביר משהו, אני משתדל להסביר בדיוק למה אני מתכוון ולא להישאר עמום. אשמח אם תפרט קצת יותר בדיוק למה אתה מתכוון. |  |
 |
 |
|
|
|
||
|
||||
|
סליחה, אתה צודק. חשבתי שזאת שאלה רטורית. כתבת: "בפסק דין פנחסי, שחתומים עליו נשיא בית המשפט העליון מאיר שמגר וארבעה שופטים נוספים, התלבט סגן הנשיא דאז אהרן ברק בשאלה האם חרג חריש מסמכויותיו כאשר סירב לייצג את הממשלה. מסקנתו של ברק הייתה שזו אינה השאלה הנכונה: לדידו, השאלה אינה האם חריש רשאי לסרב להופיע בבית המשפט, אלא האם החוק מתיר לראש הממשלה להתעלם מחוות דעתו של היועץ המשפטי. תשובתו של ברק על שאלה זו הייתה מתמיהה: הוא קבע כי למעשה היועץ המשפטי אינו היועץ המשפטי של הממשלה, אלא הוא הפוסק עבורה בענייני משפט, וכי הממשלה מחויבת לקבל את החלטותיו" ואז הוספת: "אשמח אם יציג בפני חוק שכזה ויעמידני על טעותי". עכשיו, אם מקובל עליך שבית המשפט הוא המפרש המוסמך של החוק, ופסק דין פנחסי הוא פסק דין של בית המשפט, המפרש של החוק, ובפסק דין פנחסי המפרש המוסמך של החוק (=בית המשפט) קבע שהיועץ המשפטי לממשלה הוא סמכות משפטית, אז הנה יש לנו את החוק לפיו היועץ המשפטי לממשלה הוא סמכות משפטית, והחוק הזה תקף עד שהכנסת (=המחוקק) תקבל החלטה אחרת (או עד שבית המשפט יקבל החלטה אחרת). |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
המ... אני חושב שאנחנו מדברים על דברים שונים. אני אמרתי בתגובה 529415 "שאינו סמכות מחוקקת או סמכות שופטת". אתה (ככל הנראה, אם תבחר לך כינוי יהיה קל יותר לדעת שמדובר בתגובה שלך) אמרת בתגובה 529426 "היועץ המשפטי לממשלה הוא כן סמכות שיפוטית", ועכשיו אתה קובע שהוא "סמכות משפטית". אני חושב שאין מחלוקת מהי סמכות שופטת: מישהו שנמנה על הרשות השופטת ומונה לתפקיד שופט, ויכול להכריע במשפט. המונח שאתה משתמש בו הוא עמום בעיני. מהי "סמכות שיפוטית", ומהי "סמכות משפטית"? במה מתבטאת סמכותו השיפוטית של היועמ"ש? אני מסכים שלדעתו של היועץ המשפטי, מתוקף היותו משפטן בכיר, יש מימד של סמכות משפטית כשל יועץ שאפשר לסמוך על דעתו. דהיינו, אני מבין את המלה סמכות כמתארת את המשקל שאפשר לתת לחוות דעתו של היועמ"ש בענייני משפט, כמו של כל מומחה בתחומו. אני לא חושב (וזה אחד מסלעי המחלוקת כאן) שמתוקף אותה סמכות מוענק לו כוח של שופט (ואולי השימוש במלה סמכות היה שגוי מצידי). או, בקצרה: למה אתה מתכוון? מצד שני, אם נקבל את פסיקתו של ברק כלשונה, הרי שזה רק מאשש את טענתי: היועמ"ש קיבל את הכוח להטיל וטו אפריורי על החלטות הממשלה, ביכולתו (ואדגיש כאן שוב שהוא אינו נבחר ציבור אלא פקיד ממונה, בכיר ככל שיהיה, וכל זאת בלי כוונה לגרוע מיכולותיו וכישרונו) לקבוע מראש שפעולה מסוימת אינה חוקית ולכפות על הממשלה לקבל את החלטותיו (או להסתכן בהפרת התקדים לעיל, שבית המשפט הצהיר, גם אם לא בריש גלי אלא בשולי פסק דין, כיצד יתייחס לה), ובכך הפך עליון על הממשלה. |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
השם ''יועץ משפטי'' מבלבל הרבה אנשים. למעשה, אפשר לפרש את השם בשני מובנים. הראשון, הוא משפטן שאתה בא ושואל אותו איך לעשות משהו בלי להסתבך עם החוק עם מקסימום תועלת. יועץ כזה ייעץ לך, למשל, להתגרש בבית משפט רבני, להשקיע את הכסף במקלטי מס, לא לדבר בחקירה, לא להסכים לחיפוש בלי צו.... ז''א, אתה החלטת על המטרה, והוא מייעץ לך איך לבצע אותה בלי להסתבך עם החוק. השני הוא משפטן שאתה בא אליו ושואל אותו אם ההחלטה שלך חוקית. יועץ כזה ייעץ לך, למשל, לא לגנוב, לא לרצוח, לא לשדוד, לא לאנוס... ז''א אתה החלטת על המטרה והדרך, והוא מייעץ לך באשר לחוקיות ההחלטה שלך. היועץ המשפטי לממשלה, הוא יועץ מהסוג השני. לכל שר יש יועצים, הרבה יועצים מן הסתם, מהסוג הראשון. אבל יועץ מהסוג השני יש רק אחד לממשלה, והוא זה שקובע למעשה אם ההחלטה שקיבלה הממשלה חוקית. הממשלה לא חייבת לקבל את דעתו, אבל בית המשפט הבהיר בעבר שהוא נוטה לקבל את ההחלטות האלה כי זאת הפרשנות שלו, של בית המשפט, לחוק. כשאני אומר שיש ליועץ סמכות שיפוטית אני מתכוון בדיוק לזה, ההחלטות שהוא מקבל באשר לחוקיות ואי חוקיות של מעשית פוטנציאלים של הממשלה מחייבות את הממשלה אלא אם כן בית המשפט העליון החליט אחרת. בנוסף, ההחלטה אם להעמיד לדין אדם מסויים (החלטה של היועץ המשפטי כשהוא לובש את כובע התובע הכללי) גם היא החלטה שיפוטית. עכשיו, שים לב, אין ליועץ המשפטי כח להטיל וטו אפריורי על החלטות הממשלה. יש לו את הכח לייעץ לממשלה שהחלטה מסויימת שלה לא חוקית. הממשלה לא חייבת לקבל את עצתו, היא יכולה ללכת לבית המשפט העליון, ובית המשפט העליון יכול לבטל גם את ההחלטה הזאת (ואם ההחלטה לא סבירה, הוא בוודאי יבטל אותה). בנוסף, הממשלה יכולה ללכת לכנסת, המחוקק, ולשנות את החוק עליו מתבסס היועץ (או לחוקק חוק אם אין כזה) באופן שיבהיר ליועץ ולכל הרשות השופטת מה דעתו של המחוקק (והוא, המחוקק, היחיד בעל היכולת להטיל וטו, גם על היועץ, גם על הממשלה, וגם על בית המשפט העליון). |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
או, זה בדיוק סלע המחלוקת. אני סבור שהיועמ"ש הוא יועץ משני הסוגים. אני חושב שמתפקידו כיועץ הוא צריך ליצור עבור הממשלה את המבנים משפטיים אשר מכשירים (במסגרת החוק) את פעולתה. זה נשמע אולי קצת נורא כשמתארים את זה כך, אבל אני חושב שממילא אין מחלוקת על כך שרוב מוחלט של פעולות הממשלה אינן בעייתיות. המחלוקת בעיני (וכאן אכניס קצת רטוריקה) בשאלה האם היועץ המשפטי מביא איתו את האידאולוגיה שלו לתפקיד. כלומר, האם הוא נותן לערכיו להכתיב לממשלה מה חוקי או לא, או שהוא משרתה של הממשלה, ומתמרן, במסגרת החוק כמובן, כדי להכשיר את פעולותיה ולספק לה, ככל יכולתו ובמסגרת גדרי החוק, פרשנות משפטית אשר תכשיר את פעולתה. אני חושב שבית המשפט, כשקבע את שקבע לגבי זה שהוא מקבל (אני חושב שהמלה "נוטה" היא חלשה מדי כאן) הרחיק לכת, כי כשאתה כותב "כי זאת הפרשנות שלו, של בית המשפט, לחוק" - לאיזה חוק אתה מתכוון. הרי כבר הבהרנו שאין חוק המסדיר את פעולות היועמ"ש אלא רק מנהג, ואני חושב שבית המשפט התערב כאן במקום שהוא לא-לו (סדר פעולת הממשלה), אבל אני לא רואה טעם לפתוח כאן ערוץ דיון נפרד בשאלת האקטיביזם השיפוטי. אני חושב שלהגיד שאין ליועמ"ש במצב הנוכחי וטו אפריורי זה להתעלם מהמציאות וממה שקבע השופט ברק בפסק הדין. אם בית המשפט (באותה פסקה מאוד מבולבלת לטעמי) הבהיר שחוות דעת של היועמ"ש תיחשב בעיניו כ"עמדת הממשלה" (שוב, קביעה מוזרה. ממתי עמדה של פקיד שאינו חבר ממשלה היא עמדת הממשלה?), הרי שהוא הצהיר, בעיני, אפריורית, שחוות דעת אחרת ברוב המקרים לא תתקבל. כלומר, בעיני, המשמעות המעשית של אותה החלטה היא להניח בידיו של היועמ"ש זכות וטו. בהמשך אתה מדבר על האפשרות ללכת לכנסת, אבל זה בעיני כבר לא רלוונטי. לא טענתי שהיועמ"ש עליון על הכנסת, אלא על הממשלה, אותה הוא משרת. |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
נזכרתי במשהו. בסוף הפסקה הרביעית אתה כותב: "בנוסף, ההחלטה אם להעמיד לדין אדם מסויים (החלטה של היועץ המשפטי כשהוא לובש את כובע התובע הכללי) גם היא החלטה שיפוטית." אני חושב שזה עוד אחד משורשי הבעיה. אני מסכים שכראש התביעה ליועמ"ש יש החלטות שיפוטיות (ההחלטה אם להעמיד לדין או לא היא החלטה שיפוטית, שניתנה בידי התביעה. אני לא חושב שיש חולק על כך, ואני לא רואה ברירה אחרת). אני חושב שכפל התפקידים גרם לזליגה של אותה סמכות שיפוטית גם לצד השני של המשוואה: תפקיד היעוץ לממשלה (על שני גווניו), אשר בנקודות הבעייתיות שלו אנו נתקלים כאשר היועמ"ש נדרש לחבוש את שני הכובעים: כאשר עליו להחליט אם להגיש תביעה נגד אחד מחברי הממשלה. ונוסף על כל זה, אפשר לקשר גם לתגובה 529479 |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
צריך להבדיל בין ערכים משפטיים לערכים פוליטיים. אדם לא יכול להפעיל שיקול דעת משפטי בלי להשתמש בערכיו המשפטיים. ברגע שהסכמנו שהוא אמור להפעיל שיקול דעת הכנסנו את ערכיו לסיפור. בשביל יועצים שייעצו לממשלה איך להפוך את הפעולות שלה למשפטיות לא צריך אדם במינוי מיוחד. ''כבר הבהרנו שאין חוק המסדיר את פעולות היועמ''ש אלא רק מנהג'' לא, הבהרנו שברגע שבית המשפט (הפרשן המוסמך של החוק) מקבל החלטה, ההחלטה היא החוק, גם אם הוא לא חוקק על ידי המחוקק, והיא תשאר החוק עד שהוא או המחוקק יחליט אחרת. לכן, אחרי שבית המשפט דן בנושא וקיבל החלטה, ההחלטה היא החוק, גם אם היא לא כתובה בספר החוקים. לא, ליועץ המשפטי האדם אין וטו על החלטות הממשלה. היא, הממשלה, יכולה לפטר אותו, יכולה לערער על ההחלטות שלו, יכולה פשוט לא לקבל את ההחלטות שלא ויכולה ללכת למחוקק שיבהיר לה ולא מה החוק. כן, ליועץ המשפטי נציג החוק יש וטו על החלטות הממשלה (כל זמן שהוא באמת נציג החוק, ז''א שהוא מסונכן עם הכנסת, בית המשפט והיועץ שיחליף אותו - ולכן כל דרכי הפעולה שפירטתי לא יעזרו לה). לדעתי, ראוי שכך יהיה, זה הרי עליונות החוק, וכך זה קיים גם במדינות מתוקנות אחרות (בהן הממשלה כפופה לחוק, ולכן יש לפרשניו של החוק ''וטו'' על החלטות הממשלה). אם לזה כיוונת, אז אנחנו מסכימים, וחלוקים רק בשאלה האם החוק צריך להיות עליון על הממשלה או שהממשלה צריכה להיות עליונה על הכנסת. |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
נו, אז מה הבעיה? אז יש היום מצב, והממשלה (בצורה חוקית לגמרי) רוצה לחוקק חוק (חוקי לגמרי) שישנה את מעמד היועץ המשפטי. אז אם כל העניין הוא החוק, אז מה הבעיה? |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
הבעיה בדיון הזה היא שהאמירה שהיועץ עליון על הכנסת לא נכונה. הבעיה בהצעת החוק, לדעתי, היא שיש חשש שהוא יצור מצב בו הממשלה תהיה מעל החוק, ויש חשש שהוא יצור מצב בו יהיה תובע שלא כפוף לחוקי הסבירות (מישהו אמר קנט סטאר?). ובכלל, אם זה לא שבור, אל תתקן, ואם זה כן שבור, כדאי שתסביר בדיוק מה שבור, ואיך הצעת התיקון שלך תתקן את מה ששבור ולא תיצור שברים חדשים. |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
וזו תשובה גם לך וגם לדורון הגלילי: במהלך הדיון הזה, כל טיעון שליועץ יש סמכויות שלא צריכות להיות לו, נענה בטיעון האחיד "בית המשפט אישר את זה סימן שזה חוקי, ואם זה מפריע - שישנו את החוק". אז הנה, רוצים לשנות את החוק - ומיד הזכות החוקית והסמכות החוקית (אם החוק ישונה, הממשלה לא תהיה מעל לחוק, כי הכוח שבידה יהיה כוח שנתן לה החוק, ולא יותר מכך) הופכות טפלות ל'מה רצוי'. ברגע שהכנסת *רוצה לממש את הסמכות החוקית שבידה*, מיד השאלה החוקית - שהייתה כה עליונה בדיון ושימשה לדחות כל טענה נגד המצב - הופכת טפלה לשאלת 'מה רצוי בעיני'. באשר ל'אם זה לא שבור' - טוב, מסתבר שיש פה איזו אי הסכמה קטנה, לא חדשה ולא מהיום. |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
צר לי, אבל לפחות במקרה שלי אתה נלחם באיש קש. יש ויכוח האם פיצול משרת היועץ היא צורך חיוני למדינת ישראל או שמא מתכון לאסון.1 אין ויכוח על כך שהכנסת רשאית להחליט לכאן או לכאן. במסגרת הויכוח הועלו טענות כאילו היועץ השתלט על תחומים לא לו, ומן הצד השני כאילו כל התומכים בפיצול (במערכת הפוליטית, לא כאן באייל) עושים זאת משיקולים זרים של הקלת חייהם של המושחתים. בתוך כל אלו כמעט ולא נשמע קולם של האומרים בואו נקים ועדת מומחים שתשקול את יתרונותיו וחסרונותיו של כל אחד מהפתרונות, ואז נחליט. (כמו חברי הכנסת ציפי לבני וואל חסון מקדימה, ויו"ר הכנסת רובי ריבלין מהליכוד). ___ 1 משום מה לא שמעתי אף דעה ששני הפתרונות הם קבילים ואפשריים, ושלכל אחד מהם יתרונות וחסרונות. |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
אני, באופן אישי, לא בטוח לגמרי מה עמדתי בנושא הפיצול - יש לכל אחד מהצדדים טיעונים קבילים (לפחות חלקית). ועל כן אני מסכים עם הערה 1 שלך. אגב, ייתכן בהחלט שהיועץ השתלט על תחומים לא-לו והפתרון בכל-זאת הוא לא פיצול; אבל מה שאני מתווכח איתו היא אכן הטענה שהפיצול הוא בהכרח אסון ומגובה במושתחים. באשר לועדת מומחים, איאלץ לא להסכים - אין שיטה יותר טובה מהעברת נושא על הפרק לוועדה כדי לקבור אותו, אלא אם מגדירים לה מראש שדו"ח יינתן בתוך חצי שנה (וגם מצליחים למצוא איכשהו מומחים שאינם מזוהים מראש עם אחד הצדדים בוויכוח). |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
יש כאן שלוש דיונים שונים. הדיון הראשון הוא על המצב הקיים. זה הדיון שהתנהל ביני לבין ערן עד עכשיו. הדיון השני הוא על המצב הראוי. האם החוק צריך להיות עליון על הממשלה, או האם הממשלה (שמייצגת את הרוב) צריכה להיות מעל החוק. הדיון השלישי הוא על השאלה מה יגרור פיצול סמכויות היועץ. התשובה ''... שישנו את החוק'' נענית, לפחות על ידי, כחלק מהדיון הראשון והראשון בלבד. ברור שאין לה קשר לשאלה השניה והשלישית. לכנסת יש סמכות מובהקת לשנות את החוק ולהפוך את הממשלה לריבון. אני מקווה שהיא, הכנסת לא תעשה את זה, אבל הנימוקים שלי הם לא נימוקים מסוג ''... אז שישנו את החוק'', אלא מסוג ''...ואז המצב יהיה רע יותר לדעתי''. בוודאי שיש אי הסכמה. הבעיה היא שהרבה פעמים, כמו כאן, מתברר שאי ההסכמה לא נובעת מאי הסכמה על השאלה השניה (מה ראוי) או השלישית (מה אנחנו עושים), אלא בגלל השאלה הראשונה (מה המצב היום). ולכן ראוי שתומכי השינוי יבהירו בדיוק מה שבור, ואם אחת ההבהרות לא מבוססת על המציאות (כמו בדיון ביני לבין ערן) אז ראוי להבהיר מה באמת המצב במציאות. |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
מזוז הסביר למה הוא מתנגד לפיצול, לדבריו: "התוצאה המידית של גריעת סמכויות התביעה מהיועץ המשפטי תביא לפוליטיזציה של התפקיד. כל עוד ליועץ המשפטי יש סמכויות תביעה, כולם הבינו שהוא לא יכול להיות מקורב. ברגע שסמכויות התביעה יילקחו תהיה נטיה למינוי מקורבים. תהליך של פוליטיזציה יוביל לפחיתות במעמד המשרה וחוות דעת של היועץ" אני לא הבנתי מה הוא אומר, אולי מישהו אחר הבין ויסביר. |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
אתה זוכר את המהומה שקמה כשליברמן ונתניהו מינו את רוני בר-און? בסופו של דבר בראון נאלץ להתפטר אחרי פחות משבוע. לעומת זאת, כשליברמן ונתניהו פיטרו את אחז בן ארי, היועץ המשפטי במשרד ראש הממשלה, הפיטורים עברו בשקט יחסי. ההבדל, לטענתו של מזוז, הוא שבזמן שלכולם היה ברור שמינוי של יועץ משפטי לממשלה הוא גם מינוי של תובע כללי, ולכן לא ראוי להתייחס למינוי הזה כמו אל עוד ג'וב לחבר ממרכז הליכוד, לרוב האנשים היה ברור שהמינוי של היועץ המשפטי במשרד ראש הממשלה הוא כן מינוי פוליטי. לכן, טוען מזוז, אחרי הפיצול, אנשים יתייחסו ליועץ המשפטי לממשלה כאל מינוי פוליטי, ולא יתרעמו כשימנו את רוני בר-און הבא. אמנם לא הטיעון הכי חזק בעולם, אבל בהחלט טיעון מובן, ושמענו כבר טיעונים חלשים יותר משני הצדדים. |
|
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
אם היועץ המשפטי לא היה גם התובע הכללי, כלל לא היתה מוטיבציה למנות לתפקיד את בראון. | |
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
אבל מי טוען בדיון הזה שהיועץ עליון על הכנסת? אני, למשל, חזרתי והבהרתי (בתגובה 529525) שהטענה שלי היא שהוא עליון על הממשלה, לא על הכנסת. מדוע אתה חוזר על האמירה הזו? | |
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
התכוונתי לכתוב ממשלה. | |
|
|
|
|
|
||
|
||||
|
הבעיה (והויכוח) אינה מה מותר, אלא מה רצוי. | |
|
|
| חזרה לעמוד הראשי | המאמר המלא |
| מערכת האייל הקורא אינה אחראית לתוכן תגובות שנכתבו בידי קוראים | |
 RSS מאמרים |
כתבו למערכת |
אודות האתר |
טרם התעדכנת |
ארכיון |
חיפוש |
עזרה |
תנאי שימוש
|
© כל הזכויות שמורות |