 |
האם בית המשפט צריך לכפות על המתדיינים, במקרים מסויימים, לבחור באפשרות של גישור, במקום משפט?
|
|
| חברה וכלכלה • ניצן סנדור ושלומית עזגד • יום ג', 23/5/2000, 20:54 |
|
| |
בשנים האחרונות יותר ויותר סכסוכים עסקיים, מדיניים ומשפחתיים מופנים לפתרון בדרכים חלופיות. העלויות הגבוהות הקשורות בהתדיינות המשפטית, התמשכות ההליכים, העומס הרובץ על מערכת בתי המשפט - כל אלה ועוד גורמים למתדיינים רבים יותר ויותר לחפש חלופות להליך העימות הקונוונציונלי.
מוסדות רבים ומגוונים נכללים תחת ההגדרה "חלופות לפתרון סכסוכים". לצד ה"בוררות" וה"פשרה" הנחשבות מסורתיות יותר, הולכים ומתרבים מוסדות שונים לפתרון סכסוכים, ביניהם ה"פישור" וה"גישור". דרכים חלופיות אלו קיבלו לא מכבר גושפנקא חוקית מידי המחוקק הישראלי. עם זאת, בניגוד למצב הנוהג במדינות שונות בהן יכולים בהמ"ש או החוק עצמו לכפות על הצדדים לקיים הליכים של התדיינות חלופית, החוק בישראל דורש את הסכמתם של בעלי הדין להעברת העניין לטיפול בדרכים חלופיות.
יריעתה של רשימה זו קצרה מלהתפרש על דיון מקיף בנימוקים השונים ובמוסדות המגוונים לפתרון סכסוכים. תחת זאת נתמקד במוסד ה"גישור", ונראה כיצד מוסד זה צמח כאלטרנטיבה לשיטה הנהוגה של פתרון סכסוכים - ההליך השיפוטי. חלק אינטגרלי מאופיו ה"אלטרנטיבי" של הגישור הוא היותו וולונטרי. לאור זאת, שאלה מעניינת בה נעסוק היא האם יש מקום להפוך את הפנייה להליכי גישור בסוגים מסוימים של סכסוכים לחובה טרם פנייה להליך השיפוטי או כתחליף לו.
על פי ההגדרה המקובלת, הגישור הוא "הליך אשר בו מתערב בחילוקי הדעות צד שלישי, בלתי תלוי בדרך־כלל, המסייע לצדדים המתעמתים להגיע להסדר מרצון של חילוקי הדעות שלהם לשם יישוב הסכסוך ביניהם". הגישור הינו פיתוח של מודל ניהול משא ומתן על בסיס אינטרסים, להבדיל מהשיטה הנפוצה לניהול מו"מ המבוססת על עמדות.
מאפיינו החשוב ביותר של הליך הגישור הוא ה"הסדר מרצון": להבדיל משופט או בורר, אין בידי המגשר כל כוח אכיפה. הוא אינו כופה את דעתו על הצדדים ואינו מקבל החלטות משפטיות, אלא מסייע להם להגיע להחלטות ולהסכמות בעצמם, שמבוססות על שיתוף פעולה, וכך משפרות את מצב שני הצדדים. המגשר רשאי ואף אמור מתוקף תפקידו להציע פתרונות יצירתיים לסכסוך אשר לא הועלו בעמדות אחד מן הצדדים. קורס להכשרת מגשרים נמשך כ-40 שעות לימוד, ו-20 שעות נוספות לגישור בענייני משפחה, לפי תקנות משרד המשפטים. על המגשר להיות בעל תואר בוגר ממוסד מוכר ובעל ניסיון של 5 שנים לפחות בתחומו. בישראל ברוב המקרים גישור מתבצע באמצעות שני מגשרים, שאחד מהם הוא עורך- דין, והוא אמון על ניסוח ההסכם בסוף ההליך (יש לציין כי עורכי הדין ממשיכים לייעץ ללקוחותיהם בקבלת החלטות במהלך הגישור). בנוסף, יש לציין כי הליך הגישור סודי וחסוי ואף אחד מן הצדדים אינו רשאי לעשות בו שימוש כראייה במסגרת שיפוטית.
האכזבה מהשיטה העימותית
השיטה המשפטית המקובלת בעולם האנגלו־סקסי ובישראל הינה השיטה העימותית (אדוורסרית). שיטה משפטית זו, כטענתם של חוקרים לא מעטים, מעוררת מורת רוח רבה בקרב המתדיינים בה. כדבריו של מרק גלנטר "עושה רושם שמערכת המשפט הנוכחית מיומנת באופן יוצא דופן בייצור עיכוב בלתי־הגיוני, עלויות מופרזת, לקוחות לא־מרוצים ותוצאות שאינן שוות ובמקרים רבים אינן הוגנות". למרות הנחת היסוד של המערכת העימותית של שוויון בפני החוק, מחקר המציג את "מודל נוף המחלוקת" מראה כיצד, בשל אופייה של מערכת זו, מרבית הפגיעות הנחוות על ידי פרטים וקבוצות בחברה לא מגיעות כלל לכדי התגבשות כמחלוקות משפטיות. מודל זה מראה שכדי שסכסוך יתגבש לכדי תביעה משפטית יש צורך במתן שם משפטי לבעיה, בהאשמה, ובתביעה הדורשת סיוע וייעוץ מומחים משפטיים. המסקנה היא שההתקדמות במעלה השלבים עד לתביעה המשפטית הינה פונקציה של יכולות, אינפורמציה, זמן, כסף, מודעות, קשרים חברתיים ועוד.
אך גם בפני המתדיינים יחידי הסגולה אשר הצליחו לטפס במעלה הפירמידה עומדות הבעיות הרבות הגלומות במערכת המשפטית העימותית. הטענות העיקריות הן שהמערכת המשפטית אינה מחפשת את האמת, אלא בוחרת מבין שתי מערכות שונות של עובדות, שני נרטיבים חלופיים, את הסיפור המשכנע יותר, כך שבמקרים רבים תוצאות ההליך השיפוטי לא יתאמו את ה"צדק" או האמת אלא את מידת הצלחתו של אחד הצדדים לשכנע את בית המשפט. סיבה נוספת לרתיעה הגוברת מפני ההליך השיפוטי היא שהליך זה אינו מנסה לפתור סכסוכים אלא הופך אותם ל"משפטיים". במקרים רבים עמדות הצדדים לסכסוך מוקצנות כך שתתאמנה לעילות המשפטיות המוכרות, והעימות בין הצדדים מחריף. המערכת המשפטית נוטה להתעלם מכך שהצדדים לסכסוך ברוב המקרים היו צדדים למערכת יחסים טרם הסכסוך עצמו, ועל־ידי הקצנת עמדותיהם והחרפת הסכסוך הסיכויים שישובו לקשר אפסיים: השיטה העימותית משאירה אחריה אדמה חרוכה.
ביקורת נוספת על המערכת העימותית היא שהמרוויחים העיקריים ממנה הם עורכי הדין, וכי שיטה זו עוזרת לשמר את הסטטוס קוו הקיים לטובת גברים לבנים, בעוד שקבוצות אחרות כגון נשים ומיעוטים נפגעות מן השיטה. לבסוף, אחת המגרעות העיקריות של ההליך השיפוטי היא העלות הגבוהה הכרוכה בו (הן מבחינה כלכלית והן מבחינת הזמן והכוחות הנפשיים המושקעים בו). מחקרים הוכיחו שעל פי רוב סיכוייו של המתדיין מועט האמצעים לנצח פוחתים למול המתדיין בעל היכולת הכלכלית הגבוהה, שמאפשרת רכישת שירותים משפטיים ברמה גבוהה.
מעניין לציין כי ישנם חוקרים שמאתרים את הדרישה לשינוי גם בקרב ציבור המשפטנים עצמו, ב"ועידת פאונד", בה הוצגו השיטות החלופיות לפתרון סכסוכים כ"סוכני פשרה ופיוס - שלום במקום מלחמה". מחקר שנערך בישראל מראה כי מרבית עורכי הדין אשר שוקלים פנייה לחלופות לפתרון סכסוכים עושים זאת מתוך תחושה שבתי המשפט אינם יכולים לספק לתובעים פתרונות נאותים.
לסיכום פרק זה ניתן לומר שהשיטה העימותית גרמה - ועודנה גורמת - לסבל רב בקרב רבים ממתדייניה: מערכות יחסים נהרסות באופן בלתי הפיך, אנשים מתמוטטים רגשית וכלכלית, והמוניטין של עורכי הדין ומערכת המשפט ממשיך להתדרדר. האנטגוניזם הציבורי כלפי המערכת הולך ומתפשט. כתוצאה מכך החלו להישמע קולות הדורשים שינוי - המחיר הגבוה של המשפט מבחינה רגשית וכלכלית הוביל לחיפוש אחר אלטרנטיבות.
גישור- רשות או חובה?
חלופות לפתרון סכסוכים בכלל, והגישור בפרט, נתפסים כאלטרנטיבה הוגנת, פחות מאיימת ופחות מתישה עבור הצדדים המתדיינים. ראשית, הגישור אינו דורש מן הצדדים המתדיינים בו יכולת מתן שם משפטי לבעייתם, ואינו דורש מהם לשכור שירותי ייעוץ משפטי - לכן, פחות סכסוכים ייעצרו בדרך אליו. שנית, בניגוד להתדיינות משפטית שעלולה להימשך שנים, מרבית הסכסוכים שמופנים לגישור מסתיימים לאחר כארבע פגישות גישור, בסדר גודל של 12-15 שעות. נקודת המוצא של הגישור היא, כאמור, כי הצדדים המתדיינים הם בראש ובראשונה צדדים המקושרים במערכת יחסים, עובדה שנוטה להיעלם בהליך השיפוטי. הגישור מאפשר לצדדים להגיע להסכם המשרת את האינטרסים האמיתיים שלהם - האנושיים והמהותיים כאחד - ואינו מנסה להחליפם בעמדות משפטיות. כמו כן, בניגוד לדיון המשפטי העימותי, שמצטייר פעמים רבות כדיון משפטי־עובדתי "קר", הגישור נתפס כאנושי יותר, ומאפשר מתן ביטוי לרגשות. בניגוד להליך העימותי, הגישור אינו מתיימר לחקר האמת, או להכרזה על מנצחים ומפסידים, צודקים וטועים. בניגוד להליך השיפוטי ממנו יוצא על פי רוב רק צד אחד שידו על העליונה, בגישור, דווקא משום שאינו בירור משפטי, והפתרון בו מבוסס על שיתוף פעולה ולא על שיפור מצב צד אחד על חשבון השני, שני הצדדים עשויים לצאת מרוויחים.
בישראל ניתנה גושפנקא חוקית למוסדות החלופיים לפתרון סכסוכים. החוק אמנם אינו מזכיר מפורשות את מוסד הגישור אך מקובל להחיל את הגישור תחת המונח "פישור", שכן מוזכר מפורשות בחוק.
החוק הישראלי מעניק לבית המשפט הדן בעניין אזרחי סמכות להעביר סכסוכים לפישור או בוררות, אם הצדדים הביעו הסכמתם לכך. בית המשפט אינו יכול לכפות על הצדדים לפנות להליכי גישור. מעניין לציין כי גם על פי ההלכה היהודית הפשרה אינה חובה אלא רשות: מצווה להציע פשרה לבעלי דינים, ולעשותה אם הם רוצים בכך.
במדינות בהן השתרש מוסד הגישור זה מכבר, בעיקר בצפון אמריקה, המצב שונה. בחלק ממדינות ארה"ב החוק מחייב את הצדדים להתדיינות בסוגים מסוימים של סכסוכים לפנות למגשר. בקליפורניה, לדוגמא, זוג המבקש פסק גירושין, מחויב על פי החוק לפנות להליכי גישור אם אחד מהנושאים העומדים על הפרק הוא החזקת הילדים. המגשר אינו רשאי לכפות על הצדדים הסדר, אך אם הליך הגישור נכשל, מוסמך המגשר להציע לשופט פתרון. באונטריו שבקנדה קיימת תוכנית גישור חובה המוגבלת, נכון להיום, לאוטווה וטורונטו. באוטווה, כל סכסוך אזרחי שאינו נוגע לענייני משפחה חייב מאז שנת 1997 לעבור הליכי גישור טרם יגיע לבית המשפט. כל תביעות האדמה של הילידים בקנדה חייבות גם הן לעבור הליכי גישור ואינן מטופלות בבית המשפט. למרות שגם כאשר הגישור נכפה על הצדדים אין המגשר יכול לכפות עליהם הסדר, חוקים במדינות מסוימות מגדירים סנקציות שעשויות להשפיע על ההליך השיפוטי בעבור אי־השתתפות, כך באונטריו בה החוק מאפשר השהיית תביעתו של צד שסירב להשתתף בהליכי גישור ואף לבטל את התביעה במקרים מסוימים.
כבר בימי התנאים נחלקו בשאלה האם יש להפוך את הליך הפשרה לחובה או להשאירו כאלטרנטיבה לבחירה חופשית של המתדיינים. לפי ההלכה, כאמור, הפשרה היא רשות ולא חובה, אלא במצב בו אין בית הדין יכול להכריע מכוח ראיות - ומאחר ואסור לו להכריע ללא ראיה מוחלטת בידיו, רשאי הוא לעשות פשרה כפויה. מדינות שונות בעולם המודרני, מתוך הכרה ביתרונותיו של הגישור, אפשרו את כפיית הפנייה להליכי הגישור על צדדים בסכסוך, אם על־ידי בית המשפט ואם על־ידי חוקי המדינה.
השיקול המיידי הראשון בעד כפיית הליכי גישור בטרם משפט, הוא צמצום מספר המקרים המגיעים לדיון בבית המשפט. בתי המשפט בישראל הם מן מהעמוסים בעולם, ושיקול זה הוא משמעותי ביותר. שיקול נוסף הוא כי היות והגישור הוא הליך מתון ו"רגוע" יותר מהדיון המשפטי, כל עוד אין חובה לפנות אליו, פנייה של אחד הצדדים בלבד עלולה להיתפס כחולשה, כהודאה בחוסר יכולת להתמודד עם הדרישות הכלכליות והמשפטיות שמטיל בית המשפט. גם אם נסכים כי בהליך הגישור עצמו אי השוויון בין הצדדים בולט פחות מאשר במערכת העימותית, כל עוד הפנייה אליו וולונטרית משתמר אי־השוויון: עורכי דין עושים בגישור הוולונטרי שימוש על מנת לעכב את ההליכים המשפטיים ולהאריך אותם. בנוסף, כשצד בסכסוך יודע שהוא ינצח במשפט, או באם הוא יודע שהצד השני לא יעמוד בהליכים משפטיים ארוכים וברצונו "להקיז דמו" של צד זה, יסרב מראש לפנות לגישור. יהיו שיטענו כי בישראל, בחברה בעלת אופי מזרח־תיכוני וחם מזג, הליך הגישור נדון לכישלון ללא כפייה חוקית, היות והאזרחים יעדיפו את הסיכוי לזכות בכל הקופה, על־פני הפשרה. כך או כך, לנו נראה כי צביונו האנושי של הגישור, שמדבר בשפת בני אדם ולא בשפה המקצועית המשפטית, ומאפשר ביטוי אמוציונלי, מהווה יתרון בולט לשיטה זו על פני השיטה העימותית בישראל.
כנגד הליך הגישור בכלל, והפיכתו לחובה בפרט, נטען שהוא עלול להוביל לתוצאות אי־שוויוניות: הגישור מניח שוויון בין הצדדים המתדיינים, בעוד שבפועל הצדדים אינם שווים בהכרח. כך למשל, משפטניות פמיניסטיות רואות בהפיכת הגישור לחובה בענייני משפחה ואחזקת ילדים את שימור הפטריארכיה הגברית וקרקע פורייה לצמיחתן של דעות קדומות, במיוחד בשל החסיון שמוטל עליו, שמונע ביקורת ציבורית ואקדמית על עוולות ואי־צדק שעלולים להיגרם במסגרתו. הטלת סנקציות בשל אי־השתתפות בגישור החובה היא מרחיקת לכת במיוחד: הליך הגישור ייתפס כמחסום בדרך להליך השיפוטי בו מעונינים הצדדים. במצב בו שני הצדדים רוצים בבירור משפטי, הגישור עלול להפוך להליך פרוצדורלי בירוקרטי שיש להשלימו קודם לכן. במקרה בו הגישור הוא הליך חובה ורק אחד הצדדים מעוניין בו, המגשר עלול להיתפס כנגוע במשוא פנים "בעד" הצד המעונין בגישור, ועל החסרונות במשוא פנים - ולו רק למראית עין - אין צורך להכביר מילים.
כפיית הליך הגישור במקרה בו שני הצדדים אינם מעונינים בו, עלולה להוביל למצב בו המגשר ייתפס כזר, כסוכן של המערכת העימותית, אשר כפתה עליהם את ההשתתפות. הגישור, כפי שהראינו, צמח כאלטרנטיבה למערכת המשפטית העימותית. כשמערכת זו נותנת לו גושפנקא ואף מחייבת השתתפות בו, נוצר מעין מעגל קסמים בו הכל מתחיל ונגמר בשיטה העימותית ממנה היה ניסיון לברוח מלכתחילה. במציאות הישראלית בת זמננו, של חוסר אמון הולך וגובר במערכת המשפט מצד סקטורים נכבדים באוכלוסייה, נראה לנו כי כפיית הגישור לא תשרת את האינטרסים של מערכת המשפט, ושכאלטרנטיבה חלופית נפרדת יש לו יותר סיכויים להצליח להשריר "שלום, ולא מלחמה" בסכסוכים המתרחשים במקומותינו.
|
קישורים
|
|
 |
RSS מאמרים |
כתבו למערכת |
אודות האתר |
טרם התעדכנת |
ארכיון |
חיפוש |
עזרה |
תנאי שימוש